李某与新疆某公司劳动争议纠纷再审案

李某与新疆某公司劳动争议纠纷再审案

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事判决书

(2013)乌中民再字第98号

申请再审人（一审原告、二审上诉人）：李某。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆某公司。

法定代表人: 翟某，新疆某公司董事长。

委托代理人：周某，新疆某律师事务所律师。

申请再审人李某因与被申请人新疆某公司（以下简称某某公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2012）乌中民五终字第585号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，该院于2013年3月18日作出(2013)新民申字第163号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人李某，被申请人某某公司的委托代理人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告李某于2012年5月2日诉至乌鲁木齐市天山区人民法院称：我被无故辞退前12个月的平均收入为5335.11元，天山区劳动争议仲裁委员会仅仅依据某某公司提供的工资表所记载的工资金额，就认定我月收入为2000元，而对我提供的工资卡对账单未予采信，属于认定事实错误；我于2001年某某公司成立起即在该公司工作，担任副总经理。某某公司于2011年11月17日上午口头将我辞退，要求我办理离职手续，但拒绝向我出具书面解除劳动关系证明书，我已在某某公司工作11年，某某公司应当依法向我支付经济补偿金58686．2l元；我在某某公司工作期间，双方从未签订书面劳动合同，其依法应当向我支付12个月的双倍工资；我在某某公司工作期间，从未享受过带薪休假，其应当向我支付带薪休假工资；我为某某公司在法定节假日累计加班16天，其应当依法向我支付加班工资。综上，诉请：判令某某公司向我支付未签订劳动合同双倍工资64021．32元(5335.11元×12个月)、支付带薪年休假工资14714.54元(5335．1l元÷21．75天×30天×200％)、支付法定节假日加班工资11774．04元(5335．11元÷21．75天×16天× 300％)、支付经济补偿金58686．21元(5335．11元×11个月)。

被告某某公司辩称：我公司从未向李某通知要解除劳动关系；李某在我公司担任经理，工资每月2000元，并非李某所诉每月5235．1l元，故其计算的各项请求数额都不准确；李某要求我公司支付经济补偿金的诉讼请求没有法律依据，李某因旷工自行提出解除劳动关系并擅自离职在先，所以我公司不应向其支付经济补偿金。我公司并未与李某解除任何劳动关系，对此事实，我公司无能力承担相应的举证责任。通过庭审，李某也已承认，即李某收到的工资为两个主体、两家公司发放的，我公司向李某发放的工资为每月2000元。综上，请求法院驳回李某的诉请。

乌鲁木齐市天山区人民法院审理查明：2001年4月20日，李某任某某公司副总经理，双方未签订书面劳动合同，某某公司按照每月2000元的工资基数为李某缴纳社会保险费。2011年10月26日，李某离开某某公司。在某某公司工作期间，李某未享受带薪年休假待遇。李某在法定节假日加班16天，某某公司未支付加班工资。自2011年10月起，某某公司未向李某发放过工资。2011年11月30日，李某向乌鲁木齐市天山区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求某某公司支付因无故辞退的经济补偿金58686.21元、未签订劳动合同二倍工资58686.21元等请求。该委于2012年4月9日作出天劳仲裁字（2012）第036号仲裁裁决书：“被申请人（某某公司）支付申请人（李某）未签订书面劳动合同的双倍工资22000元（2000元/月×11个月）；被申请人向申请人支付带薪年休假工资10482.75元（2000元÷21.75天×57天×200%）；被申请人支付申请人法定节假日加班工资4413.79元（2000元/月÷21.75天×16天×300%）；驳回申请人李某其他申请请求”。一审庭审中，李某陈述：“某某公司一直是两套工资表发放工资，其中一份是某某公司发放，另一份是某某公司挂靠的扬州市安装防腐工程有限公司（以下简称扬州安装公司）发放，均由某某公司财务人员做账，我的很多费用都在扬州安装公司的账目显示，某某公司账目无显示。扬州安装公司的开户行在某某公司对面的招商银行。”某某公司陈述：“其公司工作人员同时是另一家公司工作人员（一套人马、两套牌子），登记注册的名称不同”。庭审中，李某还陈述：“某某公司未按法律规定让我休年假，即2010年及2011年，每年15天，共30天”。

乌鲁木齐市天山区人民法院认为：（一）本案中，双方当事人均认可由两家公司为李某发放工资的事实。某某公司提交的工资表显示李某的工资标准为2000元/月，扣除社保费后，能够与李某提交的工资卡对账单显示的两笔工资中数额较低的一笔工资数额相互印证，故认定李某在某某公司的工资标准为2000元/月。李某关于由某某公司向其发放两笔工资的主张与其陈述相矛盾，应不予认定，李某应当向给其发放另一笔工资的用人单位主张其依法应当享有的权利。（二）双方当事人未签订书面劳动合同的事实客观存在。2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，某某公司应当向李某支付未签订书面劳动合同二倍工资尚未支付的部分，即22000元[（2000元/月×11个月×1倍=22000元）。（三）《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月工资。”本案中，李某主张30天带薪年休假工资的诉讼请求合法有据，数额为5517.24元（2000元/月÷21.75天×30天×200%= 5517.24元。）（四）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，某某公司仅提交了2011年5月-2011年11月的考勤表，未提交李某任职期间其他时间段的考勤表，应当承担不利后果，其对乌鲁木齐市天山区劳动争议仲裁委员会认定的法定节假日加班16天的事实未提出异议，原审法院认定，某某公司应向李某支付法定节假日加班16天的加班工资4 413.79元（2000元/月÷21.75天×16天×300%=4413.79元）。（五）庭审中，李某表示是用人单位与其解除劳动关系，但未提交证据予以证实，李某也不具备法定的可以解除劳动合同且要求用人单位支付经济补偿金的情形。某某公司提交的考勤表反映李某于2011年10月26日以后再未去单位工作，应视为李某提出与某某公司解除劳动关系。因此，对李某要求某某公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求不予支持。

乌鲁木齐市天山区人民法院于2012年7月30日作出（2012）天民一初字第1098号民事判决：一、新疆某公司向李某支付未签订书面劳动合同的双倍工资尚未支付部分22000元（2000元/月×11个月=22000元）；二、新疆某公司向李某支付带薪年休假工资5517.24元（2000元/月÷21.75天×30天×200%=5517.24元）；三、新疆某公司向李某支付法定节假日加班工资4413.79元（2000元/月÷21.75天×16天×300%=4413.79元）；四、驳回李某要求新疆某公司支付经济补偿金58686.21元的诉讼请求。

李某不服判决上诉称：我的工资应为5335.11元/月。原审法院到建行调取的对账单反映，从2008年起，每月在建行同一时间均有两笔钱汇入我的工资卡，且办理汇款业务的均为某某公司的财务人员。这两笔汇款均为某某公司给我支付的工资，并非我同时为两家公司工作，也并非由两个公司给我支付工资。某某公司也陈述其工作人员同时也是另一家公司的工作人员，即一套人马、两套牌子，登记注册为不同名称。我的工资并非如某某公司所称2000元/月，某某公司一直是两套工资表发放工资，一份以某某公司名义发放，另一份则是以某某公司挂靠的扬州安装公司名义发放，该行为是为规避社会保险费的缴费基数及规避法律。2011年12月7日，某某公司给我汇款1700元是补发我2011年10月工作17天的工资，2011年12月8日汇款3802元是补发我2011年9月工资。我只与某某公司之间存在劳动关系，原审认定我提出与某某公司解除劳动关系错误，某某公司口头通知要我离职，并未向我出具任何证明。法律规定是否由用人单位辞退劳动者应由用人单位承担举证责任，一审法院要求我承担举证责任无依据。某某公司将我辞退，应当支付我解除劳动合同经济补偿金。请求二审以5335.11元/月工资标准计算我的未签订劳动合同二倍工资、带薪年休假工资、法定节假日加班工资及经济补偿金。

李某在本院二审审理中提交扬州安装公司的说明，以此证明扬州安装公司未给其发放过工资。

某某公司答辩称：李某在我单位工作工资为2000元/月，我公司已提交2011年工资表中数额是我公司按月给李某发放工资的数额，与我公司每月给李某汇款中数额较少的一笔金额一致。李某在一审中也认可其主张工资5335.11元/月是由我公司与第三方公司共同发放所构成的，李某账户中的另一笔汇款系我公司替第三方公司给李某代发的工资。2011年9月30日，我公司给李某汇款1960元是补发其2011年8月工资，2011年12月8日，我公司给李某汇款3802元是给李某补发2011年9月及10月工资。2011年12月7日的汇款不是我公司给李某发放的工资。依照法律规定，由用人单位作出辞退或解除劳动者的决定才由用人单位承担举证责任，我公司并未作出辞退或解除与李某之间劳动关系的决定，故不应当由我公司承担举证责任。我公司一直给李某缴纳社会保险费至2012年1月的事实，也能说明我公司未提出与李某解除劳动关系。对李某提交的扬州安装公司的说明，我公司认可此证据的真实性，但关联性和有效性均不予认可，此证据不能证明扬州安装公司未向李某发放过工资。原审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

经本院二审审理查明事实与原审查明事实一致。

二审另查明：某某公司的工资为次月发放，如遇节假日则提前发放，以打卡为主，现金发放为辅。经本院到建行调取李某2008年3月4日至2011年12月8日的存款原始凭证，查明2008年3月至12月，每月均有两笔汇款汇入李某账户。汇款金额分别为：2008年3月1291元、2086元；4月1291元、2124元；5月1490元、2096元；6月1490元、2120元；7月1490元、2104元；8月1490元、1944元；9月1490元、2104元；10月1490元、2112元；11月1490元、2112元；12月1490元、2104元。2009年1月、9月、12月每月有四笔汇款为：1月6日1490元、2020元；1月13日1490元、1908元；9月15日1 490元、2007元；9月29日1490元、2015元；12月4日1490元、1999元；12月28日1490元、1935元。2009年3月至8月、11月每月均有两笔汇款，金额为：3月1489元、1988元；4月1489元、2020元；5月1490元、1996元；6月1490元、1968元；7月1490元、1976元；8月1490元、1991元；11月1490元、1975元。2010年2月、4月至8月、11月、12月每月均有两笔汇款汇入李某账户。汇款金额分别为：2010年2月1871元、1689元；4月1951元、3237元；5月1944元、4104元； 6月1944元、4112元；7月2002元、4104元；8月2040元、4096元；11月2000元、4148元；12月2016元、4132元。2010年9月有四笔汇款为：9月7日2024元、4124元；9月29日2032元、4116元。2011年1月有四笔汇款为：2011年1月10日2032元、4116元；2011年1月24日1968元、4000元。2011年3月、4月、5月、7月、9月每月同日均有两笔汇款汇入李某账户。汇款金额分别为：3月1848元、4000元；4月1 848元、4000元；5月1848元、3845元；7月1700元、1889元；9月1700元、3928元。2011年9月30日汇款1960元、2011年12月7日汇款1700元、12月8日汇款3802元汇入李某账户。以上款项的汇款人杨文慧、肖照平、巨亚文，均系某某公司财务人员。某某公司以现金形式给李某发放2011年5月工资1848元。某某公司未给李某发放2011年7月工资。某某公司给李某缴纳社会保险费至2012年1月。

本院二审认为：本案中，李某主张其每月工资由某某公司分两笔汇入其银行账户，并在一审庭审中要求法院调取存款凭证。某某公司辩解称只有其中一笔数额较少的汇款系其公司给李某发放的工资，并在一审中提交了2011年工资表，另一笔汇款系替扬州安装公司代发工资。经核实，某某公司提交了2011年1月至6月、8月、10月的工资表及1月、3月至5月、7月及12月8日汇款凭证，其中，某某公司1月至4月的工资表中李某应发工资数额与汇款凭证上金额一致，2011年6月工资表中李某应发工资数额与汇款凭证金额不同，2011年8月、10月工资表无汇款凭证印证，亦无李某签字，对2011年6月、8月、10月工资表的真实性本院不予认可，对某某公司辩称2011年9月30日给李某的汇款系补发李某2011年8月工资及2011年12月8日汇款系补发李某2011年9月和10月工资的理由，本院不予采信。本院为查明李某账户汇款情况，依职权调取了2008年3月至2011年12月期间的李某银行账户的汇款凭条。经核实，2008年3月至2011年9月期间，除个别月份无汇款汇入外，李某的银行账户此期间按月确有两笔或四笔汇款汇入，汇款人系某某公司财务人员。某某公司未提交每月中给李某的另一笔汇款系替扬州安装公司代发工资的相关证据，对某某公司关于替扬州安装公司代发工资的辩解意见，本院不予采信。对李某所主张某某公司每月给其的两笔汇款均为某某公司给其发放的工资的上诉理由，本院予以采信。本院确认某某公司2008年3月至2011年9月期间给李某按月汇入的两笔汇款系李某上月工资数额，按月汇入的四笔汇款中，前两笔系上月工资数额，后两笔系当月工资数额。李某称2011年12月7日某某公司给其汇款1700元系补发2011年10月工作17天工资、2011年12月8日汇款3802元系补发2011年9月工资，无相应证据证明，对此主张，本院不予采信。《劳动合同法》于2008年1月1日实施后，某某公司未与李某签订书面劳动合同，依法应从2008年2月起支付李某11个月未签订书面劳动合同双倍工资尚未支付部分38918元[2月（1291元+2086元）+3月（1291元+2124元）+4月（1490元+2096元）+5月（1490元+2120元）+6月（1490元+2104元）+7月（1490元+1944元）+8月（1490元+2104元）+9月（1490元+2112元）+10月（1490元+2112元）+11月（1490元+2104元）+12月（1490元+2020元）]。李某2010年日均工资为267元{ [（1月（1871元+1689元）+3月（1951元+3237元）+4月（1944元+4104元）+5月（1994元+4112）+6月（2002元+4104元）+7月（2040元+4096元）+8月（2024元+4124元）+9月（2032元+4116元）+10月（2000元+4148元）+11月（2016元+4132元）+12月（2032元+4116元）]÷11个月÷21.75天}。李某2011年日均工资为226元{ [1月（1968元+4000元）+2月（1848元+4000元）+3月（1848元+4000元）+4月（1848元+3845元）+5月1848元+6月（1889元+1700元）+8月（1700元+3928元）] ÷7个月÷21.75天}。李某在工作期间未享受带薪年休假，某某公司应支付李某2010年、2011年未休年休假工资14790元[（267元/天×15天+226元/天×15天）×200%）]。李某2010年、2011年存在法定节假日加班16天的事实，某某公司应支付李某2010年、2011法定节假日加班工资11832元[（267元/天×8天+226元/天×8天）×300%]。李某上诉称某某公司将其辞退，未提交证据证明，其要求某某公司支付经济补偿金，无事实依据，本院不予支持。综上，对李某上诉请求中合理部分，本院予以支持。一审法院认定李某工资标准有误，本院予以纠正。

本院于2012年12月14日作出（2012）乌中民五终字第585号民事判决：一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2012）天民一初字第1098号民事判决第四项即：驳回李某要求新疆某公司支付经济补偿金58686.21元的诉讼请求；二、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2012）天民一初字第1098号民事判决第一项即：新疆某公司向李某支付未签订书面劳动合同的双倍工资尚未支付部分22000元（2000元/月×11个月=22000元）为：新疆某公司向李某支付未签订书面劳动合同的双倍工资尚未支付部分38918元；三、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2012）天民一初字第1098号民事判决第二项即：新疆某公司向李某支付带薪年休假工资5517.24元（2000元/月÷21.75天×30天×200%=5517.24元）为：新疆某公司向李某支付带薪年休假工资14790元；四、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2012）天民一初字第1098号民事判决第三项即：新疆某公司向李某支付法定节假日加班工资4413.79元（2000元/月÷21.75天×16天×300%=4413.79元）为：新疆某公司向李某支付法定节假日加班工资11832元。

李某申请再审称：关于我与某某公司解除劳动关系是因我被某某公司口头辞退还是我自动离职的问题，双方在原审对此均不能举证证实，原审将该举证责任分配由我承担，并认定我举证不能，原审对此处理不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定，以上待证问题应由用人单位负举证责任，如其举证不能，我要求某某公司按照双倍经济补偿标准支付赔偿金108141元的请求应得到支持（原请求标的为58686.21元）。

某某公司辩称：一，我公司没有对李某实施解除、辞退的行为。通过仲裁、一审、二审我公司所提供的2011年度的工资表及会计凭证、考勤表、养老保险缴费账单、缴费单位减员变动表等证据材料，已经基本证实我公司从未辞退过李某，且在仲裁时，我公司一再表示要求李某回单位继续上班，但被当庭拒绝。李某诉称我公司将其辞退，与我公司主动向李某继续支付两个月的基本工资、继续为李某缴纳3个月的社会保险的事实相悖，亦与李某的陈述相矛盾。另一，李某诉称我公司拒绝出具解除劳动关系证明与事实不符，也无法律依据。李某自2011年11月30日申请劳动仲裁后，至2012年12月长达一年的仲裁、诉讼期间，双方的关系一直处于仲裁和法院审理阶段。李某完全可以凭借生效法律文书办理相关手续。另二，我公司不具有单独转移档案及转移社保手续的权利及义务。李某想要转移档案，仅需转入地的人才交流中心向现在档案保管机构的人才交流中心发调档函即可办理；至于社保手续的转移，仅需李某的新工作单位将其录入员工名册，向社保局备案，即可自动转移。综上，恳请再审在查明事实的基础，驳回李某的诉请。

本案再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。

另查明，某某公司给李某交纳社保费用至2012年1月。2012年2月14日，某某公司在乌鲁木齐市天山区社保分局停办李某的社保。

本院再审认为，根据本案双方当事人的诉辩主张及原一、二审及再审查明的事实，本案争议解决的问题为：李某系自动离职还是被某某公司辞退的问题。因劳动关系的解除方式是劳动者能否获得经济补偿金的唯一依据，如系劳动者被所在单位无故辞退，即单位存在过错，则要承担支付李某经济补偿金58686.21元的责任。

根据《中华人民共和国劳动法》第32条和《中华人民共和国劳动合同法》第38条的规定，劳动者即时解除劳动合同是在用人单位存在过错的情形下，劳动者单方行使解除劳动合同的权利。即时解除劳动合同是劳动法赋予劳动者的一项特别解除权，《劳动法》之所以赋予劳动者即时解除劳动合同的权利，主要是由于用人单位的过错已严重危机了劳动者的权益，迫使劳动者采取非常规措施保障自己的权利不受侵害。因此，这是在用人单位存在严重过错的情形下，劳动者采取的自我保障措施。故只有在用人单位存在劳动合同法规定的过错时，劳动者才能行使特别解除权。

在以上法律规定的情况下，为了有效的保护劳动者的权益，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，对于有下例情形之一的，迫使劳动者提出单方解除劳动合同的，视为用人单位具有与劳动者解除劳动合同的故意，用人单位应当支付劳动者报酬和经济补偿，并可支付经济赔偿金。主要有：（一）以暴力、威胁或非法限制人身自由的手强迫劳动的；（二）未支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。因此，劳动者被迫解除劳动合同符合法律规定的构成要件，则劳动者解除劳动合同的行为是合法的，劳动者无需承担任何责任，而用人单位则要承担向劳动者支付经济补偿和赔偿的法律责任。否则，劳动者以被迫辞职为由要求用人单位支付经济补偿金的，不应支持。

综上，根据原一、二审查明的事实，再审认为，根据李某所述：“某某公司领导口头将其辞退，七日内就向劳动仲裁机构申请仲裁的事实”，李某不能举证，但根据某某公司的陈述及相应证据，某某公司的行为并没有出现以上法律规定的情形。另，李某自2001年即在某某公司工作，至2011年已满10年，离退休尚不足5年，按照相关法律规定，用人单位某某公司也不能辞退李某。故李某诉请被某某公司辞退的问题的理由及请求均不能成立。原二审认定事实清楚，判决适当，应维持原二审判决。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2012）乌中民五终字第585号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长 许丛江

审　判　员 崔　萍

审　判　员　 于　翔

二0一三年七月七日　

书　记　员　 白　冰

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