陆某某诉张甲劳动合同纠纷案

陆某某诉张甲劳动合同纠纷案

上海市宝山区人民法院

　　民事判决书

(2013)宝民一(民)初字第1145号

　　原告陆某某。

　　委托代理人陈某某。

　　被告张甲。

　　法定代理人张乙。

　　原告陆某某与被告张甲劳动合同纠纷一案，本院于2013年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陆某某及其委托代理人陈某某，被告张甲的法定代理人张乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告陆某某诉称，原告于2008年10月1日起进入被告经营的上海市长宁区?记饮食店从事服务员工作，每月工资人民币(以下币种皆为人民币)1,200元，2009年1月1日起调整为2,000元，2011年1月1日起调整为2,700元。2012年5月15日被告无故口头解除双方劳动关系。原告在工作期间，每天延时加班3.5小时，每周工作7天，共存有377天休息日加班以及18天法定节假日加班，但被告均未支付原告相应的加班工资。原告离职前12个月的平均工资为2,700元。原告曾向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以上海市长宁区?记饮食店注销为由撤销了该案。后原告又向上海市宝山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出不予受理决定。原告认为，在上海市长宁区?记饮食店工作期间，双方形成劳动关系，被告作为上海市长宁区?记饮食店的经营人于2012年8月20日将该饮食店注销，故原告不服该不予受理决定诉至本院要求被告支付：1、违法解除劳动关系赔偿金17,300元；2、2008年10月1日至2012年5月15日期间的法定节假日加班工资6,000元、休息日加班工资74,139元、延时加班工资33,245元。

　　被告张甲辩称，被告曾经营的上海市长宁区?记饮食店于2008年9月1日开业经营，2012年8月6日卫生许可证到期，被告于2012年8月20日办理了工商注销手续。原告曾经在上海市长宁区?记饮食店从事服务员工作，期间，多次向店长提出加薪请求无果后，最终自行离职。故被告不应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。另外，原告工作期间，不存在加班情形，若是偶尔存在加班，被告也足额支付了加班工资。在原告的工资表上如果存有加班费一栏，即证明原告该月存在加班，被告已经足额支付，如果没有加班费一栏，即证明原告该月并没有加班，故被告不应支付原告所要求的延时、休息日以及法定节假日加班工资。综上，被告要求驳回原告的诉讼请求。

　　经审理查明，上海市长宁区?记饮食店于2008年9月1日登记成立并开业经营，经营人为被告张甲。被告于2012年8月20日办理了上海市长宁区?记饮食店的工商注销手续。原告在被告经营的上海市长宁区?记饮食店从事服务员等工作，入职起每月工资1,200元，2009年1月起调整为2,000元，2011年1月起调整为2,700元。原、被告未签订劳动合同。2011年4月2日之前，被告对原告进行人工考勤，之后，被告对原告进行打卡考勤。2012年5月15日，原、被告解除劳动关系。原告离职前12个月的平均工资为2,700元。

　　另查明，原告于2012年6月21日向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，案号为长劳人仲(2012)办字第1513号，要求上海市长宁区?记饮食店支付原告：1、违法解除劳动合同赔偿金18,700元；2、2008年10月至2012年5月法定节假日加班工资11,779元；3、2008年10月至2012年5月延时加班工资89,399元；4、2008年10月至2012年5月休息日加班工资74,141元；5、缴纳2008年10月至2011年6月综合保险费；6、缴纳2011年7月至2012年5月社会保险费(三险)。原告在2012年7月19日仲裁庭审中表示：“原告于2008年10月1日进入上海市长宁区?记饮食店从事餐厅服务员，入职时每月工资1,200元，至2009年10月开始调整为2,000元、2010年10月开始调整为2,700元，2012年5月15日离职，2012年5月15日被老板娘陈晓方解除本人，未说明理由”，被告对以上陈述表示：“认可上述事实，无异议。”原告表示：“本人8：00至20：30上班，每天2餐饭，但无具体吃饭时间，同意法律规定是半小时一餐，每天14：00至16：00是休市时间。休市时间因工作量比较大，本人仍然处于工作状态。”被告对此表示：“认可8：00至20：30，每天提供2餐，每餐半小时。14：00至16：30是休市时间，员工都在小仓库睡觉，原告也在睡觉。”原告表示：“未约定过(作息制度)，每天都在上班，包括工作日及休息日，不上班则要被扣钱。”被告表示：“原告入职时，双方口头约定每天需要上班，但每月可以有2天休息时间，由店长安排，在考勤卡上有显示。本公司支付的报酬中包括了各类加班工资。”原告表示：“不认可，本人从未月休2天过，双方也从未约定过。”仲裁员询问：“双方明确2010年7月开始至2012年5月期间节假日天数？”原、被告均表示：“18天。”2012年9月14日，上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会以上海市长宁区?记饮食店分别于2012年8月7日、2012年8月20日进行了税务注销登记以及工商注销登记为由，撤销了长劳人仲(2012)办字第1513号案件。

　　又查明，原告于2012年11月8日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，案号为宝劳人仲(2012)通字第351号，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金18,700元、2008年10月至2012年5月法定节假日加班工资11,779元、2008年10月至2012年5月延时加班工资89,399元、2008年10月至2012年5月休息日加班工资74,141元，仲裁委员会作出不予受理决定，原告不服该决定，故诉至本院。

　　审理中，原告提供2010年4月、5月、6月、8月、9月的人工考勤表以证明原告基本上每天都在上班，但上述考勤表并没有显示原告的实际上下班时间，考勤表中注明的“2009年”系笔误。原告另提供2012年3月、4月、5月、6月考勤卡以证明原告每天早上基本上都在8点之前打卡上班，20：30左右下班。被告对上述考勤表和考勤卡真实性均不予认可。原告提供2009年9月、2010年5月、6月、11月工资单，2011年11月、12月工资单以证明原告并未领取过加班工资。2009年9月、2010年5月、2010年6月工资单均采用表格打印的方式，栏目包括“姓名、应发工资、加班工资、缺勤天数、扣发工资、实发工资、签收人及日期”，2009年9月原告的应发工资为2,000元，缺勤天数为1天，扣发工资67元、实发工资1,933元，加班天数和加班工资两栏均为空白。姓名为陈孝荣的员工应发工资为1,500元，加班天数11天，加班工资530元，实发工资2,030元。姓名为丁机英的员工应发工资为1,500元，加班天数1天，加班工资40元，实发工资1,540元。2010年5月原告应发工资2,000元，扣发工资66.70元，实发工资1933.30元，加班天数和加班工资两栏均为空白。陈孝荣应发工资1,500元，加班天数18天，加班工资900元，实发工资2,400元。丁机英应发工资1,500元，加班天数12天，加班工资600元，实发工资2,100元。2010年6月原告应发工资2,000元，缺勤天数1天，扣发工资67元，实发工资1,933元。阚会会应发工资1,500元，加班天数2天，加班工资100元，缺勤天数1天，扣发工资50元，实发工资1,650元。陈孝荣应发工资1,500元，加班天数12天，加班工资600元，实发工资2,100元。丁机英应发工资1,500元，加班天数8天，加班工资400元，实发工资1,900元。2010年11月、2011年11月以及2011年12月工资单均采用手写格式。2010年11月，原告请假1天，实发工资为1,933元。丁机英11月工资加加班，实发工资1,950元。陈孝荣11月工资加加班，实发工资2,100元。2011年11月，原告2,700元加季度全勤，实发工资2,850元。2011年12月，原告请假半天扣43.50元，实发工资2,656.50元。吴雪鹏加班加40元，实发工资2,040元。被告对上述工资单真实性表示认可，但是上述工资单中没有注明加班工资是由于原告不存在加班，若原告存在加班，被告已经足额支付完毕。

　　审理中，原告表示由于其诉讼请求存在超过诉讼时效的情形，故仅主张2010年7月1日以后的延时、休息日、法定节假日加班工资，对于具体的加班时间以及金额由法院依法核定。

　　以上事实，有仲裁庭审笔录、长劳人仲(2012)办字第1513号通知书、宝劳人仲(2012)通字第351号不予受理通知书、个体工商户开业登记核准单、准予个体工商户注销登记通知书及双方当事人的陈述等证据予以佐证，经庭审质证，本院予以确认。

　　本院认为，被告于2012年8月20日为上海市长宁区?记饮食店办理了工商注销手续，其作为上海市长宁区?记饮食店的原登记经营人，应当承继上海市长宁区?记饮食店相关的权利义务。原告主张被告于2012年5月15日无故将其辞退，被告则表示原告系自行离职，由于原、被告双方并未签订劳动合同，亦未对双方之间劳动关系的存续期间做出过约定，因此原告应当对被告无故将其辞退承担举证责任，现原告对此未提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金17,300元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。

　　根据原告提供的工资单显示，原告未领取过加班工资，被告对上述工资单真实性无异议，且表示已经足额支付了原告相应的加班工资，但被告对此并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故对被告的上述主张，本院不予采信。审理中，原告表示仅主张2010年7月1日以后的加班工资，于法不悖，本院予以准许。原告表示其自2008年10月1日入职以来工作时间每天为8：00-20：30，每天用餐2次，每餐半小时，其中14：00-16：30是休市时间，但原告在休市时间仍然在工作。被告对原告的工作时间表示认可，但被告表示原告在休市时间并未工作，且每天用餐三次，每次半小时，但原、被告双方均未对各自的主张提供证据予以证明，故根据原告的工作性质，本院酌情认定原告2010年7月1日至2012年5月15日期间每天延时加班1小时，共计489.5小时，被告应当按照原告同期的工资标准支付原告上述期间的延时加班工资10,606.03元。原告主张每周工作7天，被告对上述说法表示认可，但表示原告每月休息2天，根据原告的实际工作情况，被告关于原告每月休息2天的说法较为合理，本院予以采信，故可以认定2010年7月1日至2012年5月15日期间原告存有休息日加班共计151天，被告应按照原告同期的工资标准支付原告上述期间休息日加班工资39,279.31元。被告在2012年7月19日的仲裁庭审中认可原告在2010年7月1日至2012年5月15日期间存有法定节假日加班18天，其虽在本案中不予认可，但在仲裁审理时的表述作为其自认不得随意撤回，故被告应按照原告同期的工资标准支付其上述期间的法定节假日加班工资6,317.24元，现原告主张上述该期间的法定节假日加班工资6,000元，于法不悖，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决如下：

　　一、被告张甲于本判决生效之日起十日内支付原告陆某某2010年7月1日至2012年5月15日期间延时加班工资10,606.03元；

　　二、被告张甲于本判决生效之日起十日内支付原告陆某某2010年7月1日至2012年5月15日期间休息日加班工资39,279.31元；

　　三、被告张甲于本判决生效之日起十日内支付原告陆某某2010年7月1日至2012年5月15日期间法定节假日加班工资6,000元；

　　四、对原告陆某某的其余诉讼请求，不予支持。

　　负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费收取为10元，由被告张甲负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

　　审　判　长郎文艳

　　 代理审判员王玉平

　　 人民陪审员金　蕾

　　 二〇一三年七月八日

　　 书　记　员黄华娣 

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