上海诺塔及亚贸易有限公司与黄孝群劳动争议纠纷上诉案

上海诺塔及亚贸易有限公司与黄孝群劳动争议纠纷上诉案

重庆市第五中级人民法院

民事判决书

(2013)渝五中法民终字第01773号

上诉人（原审被告）上海诺塔及亚贸易有限公司。

法定代表人蒋时习，总经理。

委托代理人于红霞，重庆鲁本律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）黄孝群。

委托代理人付林根。

委托代理人甘逍。

上诉人上海诺塔及亚贸易有限公司因劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第8097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院经审理查明：2007年11月8日被告上海诺塔及亚贸易有限公司与原告黄孝群签订了书面劳动合同，约定合同期限为2007年11月1日至2012年10月31日，职位是在销售部营业岗位担营业员，月薪税前1000元。该合同第六条第一款约定了劳动合同中止的情形：原告暂时无法履行本合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的，中止情形消失的，本合同应继续履行，但法律、法规另有规定的或者双方另行约定的除外。被告2011年8月与原告签订了书面劳动合同，约定合同期限为2011年8月1日至2014年7月31日，在销售部营业岗位担任管理职位，月薪包括基本工资2000元和奖金。该合同第二条第二款约定：“用人单位根据经营管理需要和劳动者的工作能力、工作表现，可合理调动劳动者的工作岗位。劳动者应当服从。”该合同补充协议第一条约定：“用人单位有权调整劳动者工作岗位，劳动者若不服从分配，劳动者算自动辞职处理。”同时原告认可原、被告建立劳动关系的时间为2007年11月8日。原告认可被告为原告办理了2006年11月至2008年2月，2010年3月至2010年8月的社会保险。根据被告举示的《重庆市基本养老保险个人账户信息表》，原告基本养老保险2010年交纳了10个月，2011年交纳了12个月，2012年交纳了5个月。原告是重庆片区的主管。

关于原告入职时间和解除劳动合同时间，原告主张是2006年5月入职，2012年7月4日劳动合同解除，举示了辞职书和《上海外来从业人员综合保险老年补贴凭证》；被告认为是2006年11月入职，2012年6月10日劳动合同解除，举示了《外来从业人员综合保险缴纳情况》和通知函、短信以及聊天记录。第一份通知函（2012年5月25日）的主要内容是原告被调离重庆，2012年5月15日起被告重庆地区业务与原告无关。第二份通知函（2012年6月5日）的主要内容是将原告调回上海做柜长，2012年6月10前原告若不到上海公司报到，后果自负。

庭审时，被告陈述原告2012年5月16日之后既未到新岗位报到，也未在原岗位继续上班。原告是重庆片区的负责人，无考勤，原、被告对此事实均无异议。关于原告的工资发放情况，原告庭审时作了如下陈述：原告是被告公司重庆片区的主管，工资表是由其制作报被告公司审批后，由被告打款到其卡上，原告将工资发放给员工并由员工签字后再送回被告公司。原告月工资是次月发放，原、被告对此事实均予认可。

另查明：原告于2012年6月26日以重庆裕捷科技有限公司为被申请人向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2012年7月17日以主体告错为由撤回了仲裁申请。原告黄孝群以被告为被申请人向南岸区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委2012年7月4日向原告出具了收件回执。

黄孝群向一审法院诉称，原告于2006年5月进入被告单位工作，2009年8月起定向负责重庆区域销售片区管理工作。从2006年5月起，被告未与原告签订书面劳动合同。2011年8月22日被告与原告签订了固定期限的书面劳动合同。2012年5月、6月的工资被告未支付给原告。且被告未给原告缴纳社会保险费。2012年7月2日原告以被告未及时足额支付劳动报酬等为由向被告提出解除劳动关系。为了维护原告的合法权益，故起诉至法院，要求：1.判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金30000元；2.判令被告向原告支付2006年5月至2011年8月22日期间未签订书面劳动合同应支付的双倍工资计41800元（3800元／月×11个月）；3.判令被告向原告支付未支付的2012年5月至6月工资8000元；4.本案诉讼费用由被告负担。上海诺塔及亚贸易有限公司辩称，原告程序违法，未经劳动争议仲裁前置程序；原告以相同的事实和理由已经仲裁并达成和解。

一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日生效，第一次规定用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而需向劳动者每月支付二倍工资。原、被告在劳动合同法生效前已经建立了劳动关系，且被告与原告先后签订了两份劳动合同：第一份2007年11月8日签订，合同期限为2007年11月1日至2012年10月31日；第二份2011年8月签订，合同期限为2011年8月1日至2014年7月31日。因此，原告主张2006年5月至2011年8月22日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额41800元无事实和法律依据，不予支持。

原、被告先后签订了两份劳动合同。2011年8月签订的劳动合同从合同期限、劳动报酬、工作内容等方面已对2007年11月8日签订的劳动合同进行了变更，是原、被告协商一致的结果。2011年8月签订的劳动合同自原、被告签字起即发生法律效力，因此，原告要求解除劳动合同应是解除2011年8月签订的劳动合同。

用人单位根据经营管理需要和劳动者的工作能力、工作表现调整劳动者的工作岗位是用人单位生产经营自主权的体现。但工作地点和职位是劳动合同的重要内容，用人单位要变更上述内容应与劳动者协商一致，且应采用书面形式。本案中，被告向原告发放了通知函，通知原告调离重庆，并应于2012年6月10日前到上海公司报到，担任柜长。被告的行为符合原、被告双方的劳动合同约定。但被告以通知函的形式要求变更原告的工作地点和职位，并未与原告协商，且通知函并未直接交给原告，不能充分证明原告已经知悉通知函的内容。劳动合同附件第一条规定：用人单位有权调整劳动者工作岗位，劳动者若不服从分配，劳动者算自动辞职处理。若劳动者不服从用人单位调岗安排，就按辞职处理。该条规定明显排除了用人单位的责任，对劳动者不公平，也违背了劳动法和劳动合同法的宗旨。被告依据该条约定，以原告未在通知函规定期限内到指定地点报到为由，视为原告自动辞职，原、被告之间劳动关系解除。被告也未与原告办理书面工作交接。因此，被告认为2012年6月10日原告自动离职，劳动关系解除，无法律依据，不予认可。原告主张2012年7月4日向被告邮寄送达了辞职信，被告对该事实不予认可，未收到原告的辞职信。关于原、被告劳动关系解除时间，为慎重起见，应以原告要求解除劳动关系的主张到达被告之日，即向被告送达起诉状及证据副本的2012年8月10日。

关于原告的入职时间，原告主张2006年5月入职，无证据证明，被告认为是2006年11月，举示了《外来从业人员综合保险缴纳情况》，原告对该证据的真实性无异议。用人单位对劳动者的工作年限负举证责任，被告举示的缴纳保险情况说明不能充分证明原告的入职时间，被告应承担不利后果。因此，关于原告的入职时间酌定为2006年5月，原告到被告处工作年限为2006年5月至2012年8月10日。

关于原告的工资水平，原告举示了会记报表和银行交易单，被告举示了2012年3月和4月的报销单与2011年5月至2012年5月的工资表，原、被告对彼此举示证据的真实性均有异议。原告举示的会记报表是原告本人制作，而银行交易单只能反映出原告交通银行卡的交易情况，不能证明原告的工资水平。被告举示的工资表有原告的签名，原告是被告公司重庆片区的负责人，工资表是由其制作报公司审批后，由被告打款到其卡上，由原告将工资发放给员工，并由员工签字后再送回被告公司。因此，对被告举示的2011年5月至2012年5月的工资表予以采信，原告与被告解除劳动关系前12个月的平均工资为2691.73元／月。

在庭审中，被告主张已经与原告达成和解并支付了原告和解费。被告举示的费用清单、收条、短信、仲裁裁决书、劳动争议仲裁申请书和撤回仲裁申请书，除了短信其他均涉及原告与重庆裕捷科技有限公司，与被告并无联系。收条未写明和解费的具体项目，且该收条是原告出具给重庆裕捷科技有限公司的。因此，被告举示上述证据无法证明已经与原告就本案事实和诉求达成和解，对于被告的辩称理由，不予认可。

关于原告2012年5月16日之后是否继续在被告处上班，被告认为2012年5月16日之后原告既未到新岗位上班也未在原岗位工作，短信和聊天记录显示原告已经与被告办理了工作交接；因原告是重庆片区的负责人，无考勤记录。原告是被告公司重庆片区的负责人，在被告下发通知原告不再担任重庆地区的负责人并将原告调离重庆时，被告未与原告办理书面的工作交接手续，也未书面记录2012年5月16日之后原告的工作考勤情况。被告在公司管理方面存在瑕疵，被告对原告的考勤情况负有举证责任。被告无证据证明原告2012年5月16日之后的上班情况，也无证据证明已经发给原告2012年5月和6月的工资，因此，被告应支付原告2012年5月和6月的工资。

原告以被告未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动关系，要求被告支付经济补偿金，予以支持。2012年8月10日原、被告之间劳动关系解除，原告解除劳动关系前12个月平均工资为2691.73元／月。故，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金为2691.73元／月×2个月＋2691.73元／月×5个月=18842.11元，2012年5月和6月未支付工资2691.73元／月×2个月=5383.46元。遂判决：一、被告上海诺塔及亚贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄孝群解除劳动合同经济补偿金18842.11元，2012年5月和6月的工资5383.46元，共计24225.57元；二、驳回原告黄孝群其他诉讼请求。本案案件受理费5元，由原告黄孝群负担，予以免收

宣判后，上海诺塔及亚贸易有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。主要请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院程序违法，不应受理此案。因被上诉人提起的劳动争议纠纷未经仲裁前置程序。二、一审认定事实不清，适用法律错误。1、错误认定重庆裕捷科技有限公司与本案劳动争议纠纷无关。2、对被上诉人的入职时间认定错误。我司提供的证据证明被上诉人的入职时间为2006年11月，不是一审认定的2006年5月。3、一审对劳动关系解除时间认定错误。4、一审举证责任分配错误。应由被上诉人对2006年11月之前与上诉人存在劳动关系承担举证责任，应由被上诉人对2012年5月16日之后上班的事实承担举证责任，而不应由上诉人承担举证责任。

被上诉人黄孝群答辩认为：一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明：2010年8月30日，上海诺塔及亚贸易有限公司（甲方）与重庆裕捷科技有限公司（乙方）签订《委托合同书》，载明“甲方因业务需要，因甲方在重庆未设立分公司，为了保证甲方重庆员工每月稳定正常的办理社保手续，委托乙方代办社会保险有关事务。经双方协议订立本合同共同遵守执行：一、乙方接受甲方委托，指派重庆裕捷科技有限公司代办甲方社会保险有关事务。……三、乙方业务范围：为甲方单位和员工代办社会保险有关事务，包括单位员工参保及人员增减、保险关系转移、保险待遇审定及领取等手续。甲方委托乙方代办的社会保险项目：基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险。……九、本合同有效期（自2010年9月1日起至2012年8月31日止）。期满一个月前，甲方认为需要继续委托乙方代理，双方另行协议。十、甲方员工与乙方不存在劳动关系。十一、本合同介绍人为甲方重庆业务员黄孝群。”合同签订后，上海诺塔及亚贸易有限公把包括黄孝群在内的重庆员工的社保费按月支付给重庆裕捷科技有限公司，由重庆裕捷科技有限公司缴纳至社保主管部门。

本院二审查明的其他事实与一审相同。

本院认为：上诉人与被上诉人签订有《劳动合同书》，在劳动合同履行中双方发生劳动争议纠纷，根据双方当事人的陈述及庭审查明的事实，双方主要争议如下：1.本案是否已经仲裁前置程序；2.被上诉人的入职时间问题；3.上诉人与被上诉人的劳动合同解除时间及原因；4.重庆裕捷科技有限公司于2012年7月24日支付给被上诉人10000元和解费是否与本案无关。现分别评述如下：

关于本案是否已经仲裁前置程序问题。被上诉人黄孝群以上诉人为被申请人向南岸区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委2012年7月4日向原告出具了收件回执。该收件回执注明“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人，逾期未做出决定的申请人可在收到本回执五日后十五日之内就该争议事项向人民法院提起诉讼。”该回执注明的内容符合法律规定。上诉人于2012年7月17日向南岸区人民法院提起诉讼。由此可见，本案已经仲裁前置，上诉人认为本案未经仲裁前置程序的理由不能成立。

关于被上诉人的入职时间问题。上诉人认为被上诉人入职时间为2006年11月，并提供了记载上诉人保险缴费起算时间为2006年11月的《外来从业人员综合保险缴纳情况》。通常情况是用人单位与劳动者建立劳动关系后为劳动者办理社会保险，上诉人提供的《外来从业人员综合保险缴纳情况》不能充分证明其主张的劳动关系建立时间是2006年11月，上诉人应当承担举证不能的后果。一审法院对劳动关系的建立时间为2006年5月的认定，本院予以确认。

上诉人与被上诉人的劳动合同解除时间及原因。用人单位作出调整劳动者工作岗位等关系劳动者切身利益的事项应当与劳动者协商一致。双方签订的劳动合同补充协议第一条规定：“甲方（上海诺塔及亚贸易有限公司）有权调整乙方（黄孝群）工作岗位，乙方（黄孝群）若不服从分配，乙方（黄孝群）算自动辞职处理。”上海诺塔及亚贸易有限公司根据双方所签劳动合同，限定黄孝群于2012年6月10日前到上海上班，该工作调动对劳动者生活影响极大，且未与劳动者协商一致，超越了双方所签劳动合同中单位调整劳动者岗位的合理地域范围，在黄孝群不予服从的情况下，认为黄孝群自动离职的主张，本院不予支持。被上诉人黄孝群主张2012年7月4日向上诉人邮寄了辞职信，但上诉人否认收到辞职信，因此，双方劳动关系继续存在。黄孝群向一审法院起诉请求上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金，一审法院据此认定双方劳动关系解除的时间为2012年8月10日，本院予以支持。

重庆裕捷科技有限公司于2012年7月24日支付给被上诉人10000元和解费是否与本案无关。上诉人与重庆裕捷科技有限公司签订的委托合同书及支付给裕捷公司的社保费用收据，证明重庆裕捷科技有限公司系上诉人的重庆员工社保手续代办单位，但鉴于重庆裕捷科技有限公司非本案当事人，重庆裕捷科技有限公司支付给黄孝群10000元和解费的事实，无法纳入本案一并解决，当事人可以另案解决。

综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。原判认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，判决恰当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人上海诺塔及亚贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张泽兵

审判员肖琴

代理审判员陈玲

二〇一三年七月八日

书记员肖飞
 

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