陈彧与潮峰钢构集团有限公司劳动争议上诉案

陈彧与潮峰钢构集团有限公司劳动争议上诉案

浙江省杭州市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)浙杭民终字第2683号

　　上诉人（原审原告）：陈彧。

　　被上诉人（原审被告）：潮峰钢构集团有限公司。

　　法定代表人：张海峰。

　　委托代理人：周瑶。

　　上诉人陈彧因与被上诉人潮峰钢构集团有限公司（以下简称潮峰公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第2987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：2013年11月25日，陈彧、潮峰公司签订《劳动合同书》一份，约定合同期限自2013年11月25日至2016年11月24日，2013年11月25日至2014年2月24日为试用期。陈彧从事保安一职，工作时间和休息休假实行国家标准工时制度，工资实行月工资。2014年2月19日，潮峰公司向陈彧出具解除劳动合同书，载明：陈彧在试用期两个月内，基本每天早退，严重违反了公司规章制度。根据公司《员工考勤制度》第二条第6点规定，员工未按公司规定时间上下班的，月累计15次迟到早退者，可视为严重违反公司劳动纪律而解除劳动关系，劳动合同于2014年2月19日解除，工资结算至2014年2月19日，陈彧需要办理公司规定的交接手续，公司人力资源部在陈彧办理完移交手续并收到《员工工作移交表》后付清剩余薪资。陈彧在试用期内的月工资为2750元／月，其中工资2100元，夜班补贴650元。2014年3月20日，陈彧以要求潮峰公司支付加班工资等为由向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年6月6日陈彧以超过法定期限未作出仲裁裁决为由向该院提起诉讼，请求判令：一、潮峰公司支付陈彧经济补偿金1375元（2750元×50%）。二、潮峰公司支付陈彧2013年11月25日至2014年2月19日止延长工作时间、休息日、法定休假日工作的劳动报酬。（法定标准工作时间以外延长工作时间的劳动报酬：2100元÷（21.75×8）×4小时每天×78天×150%=5648.27元；双休日工作的劳动报酬：2100元每月÷21.75×26天×200%=5020.68元。法定休假日工作的劳动报酬：2100元每月÷21.75天×4天×300%=1158.62元）。三、潮峰公司支付陈彧2013年11月25日至2014年2月19日未休年休假的工资758.62（2750元÷21.75×（86÷365×10）×300%）四、潮峰公司支付2014年3月社保企业缴纳金额部分511.10元（基本养老保险240.52元＋基本医疗保险200.43元＋失业保险40.09元＋生育保险20.04元＋工伤保险10.02元）。

　　原审法院另查明：陈彧于1995年3月参加工作。根据陈彧提供的值班记录记载，陈彧的加班情况如下：2013年12月26日（周四）、2013年1月4日（周六）、5日（周日）、7日（周二）、9日（周四）、10日（周五）、11日（周六）、12日（周日）、13日（周一）、14日（周二）、17日（周五）、18日（周六）、19日（周日）、20日（周一）、21日（周二）、23日（周四）、24日（周五）、25日（周六）、26日（周日）、31日（春节法定假日）、2014年2月1日（春节法定假日）、2日（春节法定假日）、5日（周三）。

　　原审法院认为：一、关于陈彧要求潮峰公司支付经济补偿金1375元的诉讼请求。该院经审理认为，用人单位应就其合法解除劳动关系提供相应证据，现潮峰公司未提供陈彧存在早退现象及公司规章制度经过民主程序制订，并已将辞退陈彧理由通知工会的相应证据，故该院认定潮峰公司系违法解除劳动合同，陈彧要求潮峰公司支付半个月经济补偿金1375元（2750元÷2），符合法律规定，该院予以支持。二、关于陈彧要求潮峰公司支付延长工作时间、休息日、法定节假日劳动报酬的诉讼请求。该院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据陈彧提供的工资清单，陈彧基本工资766.15元、考核工资710.77元，故陈彧每小时的工资为1476.92元（766.15元＋710.77）÷21.75天÷8小时=8.49元，该工资已高于当地最低工资标准8.45元／小时。根据陈彧提供的值班记录核算，2014年1月陈彧双休日加班8天，双休日的加班工资为8天×12小时×8.49元×200%=1630.08元，平时加班工资为10天×4小时×8.49元×150%=509.40元，法定节假日工资为1天×12小时×8.49元×300%=305.64元，合计2445.12元。陈彧、潮峰公司均认可月工资为2750元，故潮峰公司实际每月已发放的加班费应为2750元-1476.92元=1273.08元，该院认定潮峰公司尚应支付陈彧2014年1月的加班工资为2445.12元-1273.08元=1172.04元。根据值班记录，2013年12月加班1天、2014年2月加班3天，故根据上述方式计算，2013年12月、2014年2月的加班工资潮峰公司已实际发放。三、关于陈彧要求潮峰公司支付2013年11月25日至2014年2月19日未休年休假工资的诉讼请求。该院认为，陈彧自1995年3月参加工作，至2014年2月19日工龄连续计算陈彧应享有10天年休假，潮峰公司应支付陈彧的未休年休假工资为（1476.92元÷21.75天）×2天（86天÷365天×10天）×200%=271.60元。四、关于陈彧要求潮峰公司支付2014年3月社保企业缴纳金额部分511.10元的诉讼请求，该院认为双方劳动关系已于2014年2月19日解除，且陈彧要求潮峰公司直接支付社会保险费缺乏法律依据，故该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、潮峰钢构集团有限公司在判决生效后十日内支付陈彧经济补偿金1375元、加班费1172.04元、未休年休假工资271.60元，合计2818.64元；二、驳回陈彧其他诉讼请求。如潮峰钢构集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由潮峰钢构集团有限公司负担，予以免收。

　　宣判后，陈彧不服，向本院提起上诉称：一、陈彧在职期间，潮峰公司实行指纹打卡的考勤方式，潮峰公司应该掌握有考勤记录，潮峰公司在一审时未提交，应承担不利的法律后果。陈彧在一审时提交“值班记录”仅为了说明“上班的情况”，不应该作为考勤记录，“值班记录”存在漏记的情形，原审法院将“值班记录”作为考勤依据不合理。二、2014年，根据浙江省《关于调整全省最低工资标准的通知》，新的最低月工资标准调整为1470元、1310元、1200元、1080元四档。对按小时算工资非全日制工作的职员，最低小时工资标准调整为12元、10.7元、9.7元、8.7元四档，非一审法院判决计算的8.45元。陈彧与潮峰公司签订的劳动合同中没有工资约定，应该属无效条款。潮峰公司工资支付制度也没有经过职工工会、职工代表大会或者其他民主协商形式制定并公示。一审法院认可陈彧提交的工资支付清单，但没有指出其工资核算的明显错误，即国家关于职工每日工作8小时，每周工作时间40小时的规定，每月工作日天数为21.5天，但工资单上多数人员出勤天数是24天，陈彧却是20.3天，且基本工资是766.15元，考核工资是710.77元。潮峰公司一审中说明了陈彧试用期工资为2750元（包含650元的补贴），但陈彧2013年12月实际工资是2102.52元，潮峰公司没有说明原因，属于克扣工资，陈彧也不知道潮峰公司日工资和小时工资的计算方法。一审法院计算方法未按陈彧正常工作获得的劳动报酬作为加班工资的基数，不符合法律规定。三、一审法院计算年休假工资错误。因为一审法院计算的年休假工资基数错误，应该以2750元为计算基数。综上，请求判令：一、潮峰公司支付陈彧单方解除劳动合同的经济补偿1375元（2750元×50%）。二、潮峰公司支付陈彧2013年11月25日至2014年2月19日止延长工作时间、休息日、法定休假日工作的劳动报酬15488.4元。（法定标准工作时间以外延长工作时间的劳动报酬：2750元÷（21.75×8）×4小时每天×78天×150%=7396.5元；双休日工作的劳动报酬：2750元每月÷21.75×26天×200%=6574.7元。法定休假日工作的劳动报酬：2750元每月÷21.75天×4天×300%=1517.2元）。三、潮峰公司支付陈彧2013年11月25日至2014年2月19日未休年休假的工资505.7（2750元÷21.75×（86÷365×10）×200%）四、潮峰公司支付2013年12月陈彧被克扣工资650元。

　　被上诉人潮峰公司答辩称：1、陈彧对潮峰公司的诉讼请求应以一审为准。2、潮峰公司不存在支付经济补偿金的情形，因为陈彧试用期几乎每天迟到早退，严重违反了潮峰公司的规章制度，相关材料一审时已经提交。3、关于支付延长工作时间的劳动报酬，陈彧在入职时保安岗位的工资待遇、工作时间，潮峰公司人力资源部员工均清楚告知了陈彧，试用期是2100，转正后是2300，法定节假日是75元每天的补贴，非法定节假日是50元的补贴，如果每个月全勤是650元每月的补贴，陈彧在与潮峰公司签订合同时自愿表示同意，潮峰公司也已支付了全部工资。故潮峰公司不存在支付延长工作时间劳动报酬的情形。4、关于法定年休假，陈彧在潮峰公司没有连续工作满十二个月，且还在试用期，不符合享受年休假的情形。综上，请求驳回陈彧上诉，维持原判。

　　双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。

　　本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。

　　本院认为：一、关于加班工资和年休假工资。首先，加班事实和年休假天数的确定。劳动者主张加班工资的，应对加班事实承担举证责任。鉴于双方劳动合同中约定的是实行标准工时制，潮峰公司实行指纹打卡考勤制度，在潮峰公司未能提供相关考勤记录的情况下，原审法院对陈彧提交的“值班记录”（复印件，未经潮峰公司盖章确认，证明加班事实）予以认定，并根据“值班记录”确认陈彧的加班事实，符合相关法律的规定。陈彧上诉主张“值班记录”存在漏记，但对漏记的事实，陈彧应该承担举证责任，在其未提交任何证据的情况下，并不能因为潮峰公司未提交考勤记录，便任意推定陈彧单方陈述的加班事实成立。陈彧的该项上诉理由，本院不予采纳。年休假的天数，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。虽然陈彧在潮峰公司实际工作未满1年，鉴于陈彧在潮峰公司工作之前实际累计工作已满10年不足20年，原审法院计算其2014年应该享有的年休假天数为2天，符合《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定。潮峰公司认为陈彧不应享受年休假的主张，不成立。其次，加班工资和年休假工资计算基数的确定。本案中，潮峰公司与陈彧未在劳动合同中约定工资数额和加班工资计算基数，陈彧主张其加班工资和年休假工资计算基数应该为2750元，该主张与其一审时主张的2100元不相符，与其实际领取的工资数额也不相符，本院不予采纳。但是，潮峰公司认可陈彧试用期正常工作时的月工资数为2100元（不包含补贴），陈彧一审时也主张以2100元为计算基数，故陈彧的加班工资和年休假工资的计算基数应为2100元，原审法院以陈彧2013年12月实际领取的基本工资与考核工资之和为加班工资和年休假工资计算基数，与双方当事人的自认不一致，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。故，潮峰公司应该支付陈彧双休日的加班工资为8天×12小时×12.07元（2100元÷21.75天÷8小时=""12.07元）×200%=2317元，平时工作日延时加班工资为10天×4小时×12.07元×150%=724元，法定节假日工资为1天×12小时×12.07元×300%=435元，合计3476元。潮峰公司应该支付陈彧的年休假工资为96.55元（2100÷21.75）×2天（86天÷365天×10天）×200%=386元。二、关于2013年12月被克扣工资。陈彧上诉主张潮峰公司应支付其2013年12月被克扣工资650元，因其在一审时并未提出该主张，故该项请求不在本院二审审查范围，对该项请求本院不予审查。三、关于经济补偿金。陈彧与潮峰公司签订了3年期的劳动合同，约定试用期为3个月，试用期未满，潮峰公司以陈彧严重违反公司规章制度为由，解除了双方之间的劳动合同。陈彧主张潮峰公司的解除合同行为属违法解除，并请求支付经济补偿金，在潮峰公司未能提供证据证明陈彧有违反公司规章制度的情形下，原审法院判决潮峰公司支付经济补偿金并无不当。根据前述分析，经济补偿金的计算基数也应为2100元，鉴于潮峰公司未就原审判决该项内容提出上诉，本院予以确认。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、撤销（2014）杭萧民初字第2987号民事判决；

　　二、潮峰钢构集团有限公司于本判决生效后十日内支付陈彧经济补偿金1375元、加班费3476元、未休年休假工资386元，合计5237元；

　　三、驳回陈彧其他诉讼请求。

　　一审案件受理费10元，减半收取5元，由潮峰钢构集团有限公司负担，予以免除。二审案件受理费10元，由潮峰钢构集团有限公司负担。（陈彧于本判决生效后十五日内来本院退费10元，潮峰钢构集团有限公司于本判决生效后十日内向本院交纳诉讼费10元，本院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　徐　丹

　　审　判　员　　金瑞芳

　　代理审判员　　毕克来

　　二〇一四年十二月二十二日

　　书　记　员　　吴梦姣 

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