乌鲁木齐市汤氏工贸有限公司与李某某劳动争议纠纷上诉案

乌鲁木齐市汤氏工贸有限公司与李某某劳动争议纠纷上诉案

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事判决书

(2013)乌中民五终字第645号

上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市汤氏工贸有限公司。

法定代表人：陆美英，该公司董事长。

委托代理人：周卫东。

被上诉人（原审被告）：李某某。

委托代理人：杨海霞，新疆施安律师事务所律师。

委托代理人：张玉萍，新疆施安律师事务所律师助理。

上诉人乌鲁木齐市汤氏工贸有限公司（以下简称汤氏公司）与被上诉人李某某劳动争议纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2013）水民一初字第126号民事判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。

原审法院认定，2010年3月李某某到汤氏公司从事库房保管员工作，双方未签订书面劳动合同，工作期间汤氏公司未给李某某缴纳社会保险费。因李某某不愿意汤氏公司给其增加工作量，汤氏公司停止了李某某工作，2012年1月6日李某某离开汤氏公司。自2010年4月起，汤氏公司按月给李某某中国农业银行借记卡打款，平均每月2，200元。2012年5月3日李某某因补缴社会保险费等争议向乌鲁木齐市劳动争议仲裁委提出仲裁申请，该委于2012年11月29日作出了（2012）乌劳仲裁字第323号仲裁裁决，裁决：一、汤氏公司按社保经办机构核定的缴费基数及比例补缴李某某2010年3月至2011年12月的养老和失业保险费，期间利息由汤氏公司承担；二、汤氏公司支付李某某2010年4月至2011年2月为签订劳动合同的二倍工资24,200元（2,200元/月×11个月）；三、汤氏公司支付李某某解除劳动关系经济补偿金4,400元（2,200元/月×2个月）；四、汤氏公司支付李某某法定节假日加班工资4,848元；五、驳回李某某其他申诉请求。汤氏公司不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。另查明，李某某为汤氏公司提供劳动的场所所在地为乌鲁木齐市华凌市场，该市场2010年至2012年每年春节期间全部关门休息7天，其中法定节假日3天。自2010年起至2012年止每年法定节假日为11天，李某某在汤氏公司处工作期间法定节假日加班16天（2010年7天、2011年8天、2012年1天）。

原审法院认为，汤氏公司具备法律法规规定的用工主体资格，李某某在汤氏公司处从事库房保管员工作，接受汤氏公司的劳动管理，汤氏公司按月给李某某发放劳动报酬，庭审中，汤氏公司单位员工於春英出庭作证，证实李某某系汤氏公司单位的员工在汤氏公司家俱部库房工作。根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条、第二条第（五）项的规定，本院确认自2010年3月李某某向汤氏公司提供劳动之日起至2012年1月6日李某某离开时止，汤氏公司、李某某双方存在事实劳动关系。

《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，工作期间汤氏公司未给李某某缴纳养老和失业保险费用，汤氏公司作为用人单位应当依法为李某某缴纳社会保险费。李某某于2012年1月2日离开汤氏公司处，故确认为李某某缴纳养老和失业保险费至2011年12月。对汤氏公司要求不给李某某补缴2010年3月至2011年12月期间的养老保险费及失业保险费及承担利息的诉讼请求，不予支持 。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，自2010年3月起至2012年1月6日止原、李某某双方存在劳动关系，汤氏公司自用工之日起超过一个月未与李某某签订书面劳动合同，应当向李某某每月支付二倍的工资。未能出示李某某的工资表，应以李某某实际领取工资及自认工资数额予以认定。故对汤氏公司要求不支付李某某双倍工资24，200元的诉讼请求，不予支持。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条第一款，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，由于工作期间汤氏公司未给李某某缴纳养老和失业保险费用，李某某与汤氏公司解除劳动合同的，汤氏公司应当向李某某支付经济补偿，故对汤氏公司要求不支付李某某解除劳动合同经济补偿金4,400元的诉讼请求，不予支持。

法释〔2010〕12号《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。最高人民法院《关于当前形势下作好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》第八条规定，在审理涉及加班费的案件中，就加班事实应注意合理分配举证责任；加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量，合理裁判。本案中，汤氏公司未向法庭提交李某某在汤氏公司处工作的考勤记录，应承担举证不能的不利后果。结合劳动者的岗位性质及工作要求等因素综合考量李某某法定节假日加班工资，因李某某已按月领取了工资报酬，故汤氏公司还需支付李某某200%法定节假日加班工资。对汤氏公司要求不予支付李某某法定节假日加班工资4,848元的诉讼请求，不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款、第四十七条第一款、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、法释〔2010〕12号《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条第（五）项之规定作出判决：一、乌鲁木齐市汤氏工贸有限公司按社保经办机构核定的缴费基数及比例为李某某补缴2010年3月至2011年12月期间的养老保险费、失业保险费，期间利息由乌鲁木齐市汤氏工贸有限公司有限公司向李某某支付未签订劳动合同双倍工资24,200元（2,200元/月×11个月）；三、乌鲁木齐市汤氏工贸有限公司向李某某支付解除劳动关系的经济补偿金4,400元（2,200元/月×2个月）；四、乌鲁木齐市汤氏工贸有限公司支付李某某2010年3月至2012年1月6日法定节假日加班工资3，236.78元（2,200元/月÷21.75天×16天×200％）；五、驳回乌鲁木齐市汤氏工贸有限公司的全部诉讼请求。

宣判后，汤氏公司不服，提出上诉称，我公司与李某某之间不存在劳动关系，我公司不应向其承担用工责任。且李某某主张未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求己经过仲裁时效，原审法院认定李某某的工资标准无事实依据，法定节假日的时间也计算有误，综上，请求二审法院予以查正改判。

李某某答辩称，我与汤氏公司之间存在劳动关系、工资基数的事实我己在仲裁和原审中提供了证人、银行对帐单、员工通讯录、签到表等证据证实，原审认定事实清楚，请求二审法院驳回汤氏公司的上诉请求，依法维持原审判决。

经审理查明的事实与原审查明的事实一致。另，本案在二审庭审中，上诉人汤氏公司对原审认定被上诉人李某某的法定节假日加班时间表示认可。

上述事实有（2012）乌劳仲裁字第323号、银行卡对帐单、员工通讯录、签到表、证人於春英证言及一、二审法庭审理笔录附卷佐证。

本院认为，上诉人汤氏公司于本案二审庭审中提出认可原审认定被上诉人李某某法定节假日加班时间，故其提出原审认定法定节假日加班天数计算有误的上诉请求，本院不再审理。

本案的争议焦点，1、上诉人汤氏公司与被上诉人李某某之间是否存在劳动关系；2、上诉人汤氏公司是否应当向被上诉人李某某支付未签订劳动合同的双倍工资；3、被上诉人李某某的工资数额是多少。

被上诉人李某某在仲裁及原审中提供了证人於春英的证言及银行对帐单、员工通讯录、签到表证实与上诉人汤氏公司的劳动关系及工作时间，上诉人汤氏公司上诉称其与被上诉人李某某不存在劳动关系，但就被上诉人李某某提供的证据无正当解释，故原审法院认定被上诉人李某某于2010年3月至2011年12月期间与上诉人汤氏公司存在劳动关系正确，上诉人汤氏公司提出与被上诉人李某某之间不存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。上诉人汤氏公司在用工一个月后没有与被上诉人李某某签订劳动合同，应当承担支付未签订劳动合同的双倍工资的法定责任，因双方的劳动关系自2011年12月解除，2012年5月被上诉人李某某提出申请要求上诉人汤氏公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资，其诉讼请求未经过仲裁时效，上诉人汤氏公司提出因被上诉人李某某要求未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求己经过仲裁时效，不应予以支持的上诉请求于法无据，本院不予支持。被上诉人李某某向法庭提供的银行卡对帐单中记载了其月工资平均为1,700元，上诉人汤氏公司对该数额提出异议，但未提供证据证实，故其提出原审认定被上诉人李某某工资1,700元过高的上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人乌鲁木齐市汤氏工贸有限公司负担（已付）。

本判决为终审判决。

审　判　长　王　宏

　　　　　　　　　审　判　员　陈　琛

代理审判员　黄淑梅

　　　　　　 二O一三年七月五日

　　　　　　　　书　记　员　公维锋 

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