谢茂东与广西壮族自治区公路桥梁工程总公司等劳动争议纠纷再审案

谢茂东与广西壮族自治区公路桥梁工程总公司等劳动争议纠纷再审案

广西壮族自治区高级人民法院

民事裁定书

　　　　　　(2013)桂民申字第627号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谢茂东。

委托代理人：左玉征，南宁经纬法律事务所法律工作者。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广西壮族自治区公路桥梁工程总公司。

法定代表人：罗业凤，该公司总经理。

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：龙四君。

再审申请人谢茂东与被申请人广西壮族自治区公路桥梁工程总公司（以下简称路桥公司）、龙四君劳动争议纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2013）南市民一终字第45号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人谢茂东申请再审称：二审判决认定路桥公司与谢茂东间不存在劳动关系是错误的。谢茂东接受路桥公司管理，路桥公司发给谢茂东工作牌和护照，按月付工资，有工资表、考勤表。仲裁裁决也认定双方有事实上的劳动关系。签订的协议书中约定收取谢茂东履约金10000元，在工作期间内从工资中扣除，以后再退还。谢茂东轻信路桥公司事后会退回，就在龙四君持有的记录本上签署“工资已清”或“帐已清”，但事实上路桥公司扣除履约金后一直未退回。原审判决错误、适用法律错误，请求再审本案。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条及《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法；审判监督程序若干问题的解释》第九条的规定，人民法院对当事人再审申请的审查围绕再审申请事由是否成立进行。综合谢茂东申请再审的理由，本院重点审查二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明，二审判决适用法律是否确有错误。现逐项分析如下：

（一）二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。

本案系谢茂东以其与路桥公司之间存在劳动关系，路桥公司收取其履约风险押金后未依约定退回为由提起的诉讼，请求判令路桥公司返还履约风险押金10000元。本案存在争议的基本事实是双方当事人之间是否形成劳动关系、路桥公司是否收取10000元履约风险押金。

经查，路桥公司与龙四君签订了《工程劳务用工合同》（以下简称《用工合同》），龙四君与谢茂东签订了《合作协议书》。《用工合同》明确约定龙四君劳务小组承包路桥公司位于厄瓜多尔共和国的巴巴奥约河大桥建设工程中模板安装、钢筋绑扎、砼浇筑与凿除、临时构成物拆除等工作。合同权利义务都是围绕工程劳务承包项目而设置，并非个人与用人单位间关于劳动权利和义务的设定，劳务承包中的风险和费用由劳务小组自行承担，相关约定不符合劳动关系特征。《合作协议书》明确约定谢茂东参加龙四君劳务小组，合作共同完成工程。谢茂东、龙四君在该协议书中均签名确认。在履行合同过程中，谢茂东等人的工作不是由路桥公司直接安排，而是由龙四君根据路桥公司下达的任务具体分配给小组成员；劳动报酬不是路桥公司直接发放，而是龙四君与路桥公司结算后，再由龙四君根据《合作协议书》的约定分发给谢茂东等人。由此可见，谢茂东与路桥公司间不存在特定的隶属依附关系，双方未形成劳动关系。谢茂东曾就本案向仲裁机构申请劳动仲裁，仲裁机构也做出仲裁裁决，但仲裁裁决作为证据的一种并不具有当然的既判效力，人民法院可在查明事实的基础上据实作出判定。原审法院根据查明的事实认定谢茂东与路桥公司间未形成劳动关系是正确的。

谢茂东主张路桥公司在发放工资时分两次共扣除10000元履约风险押金。经查，《用工合同》约定路桥公司向龙四君收取履约风险押金10000元，《合作协议书》约定龙四君向谢茂东收取5000元履约风险押金。谢茂东未能举证证明路桥公司向其收取履约风险押金，并且谢茂东等人在龙四君持有的记载谢茂东等人在参加劳务小组工作期间借支生活费情况的记录本上签名，同时标注“工资已付清”、“以上账已清”、“账已付清”、“工资已结清”、“已结清”等字样，证明双方间款项已结算清楚并支付完毕。谢茂东虽然称轻信路桥公司会退回才签字，但未能举证证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，谢茂东提供的证据不足以证明路桥公司在工资中扣除履约风险押金，其应承担举证不能的法律后果。二审判决不存在认定案件基本事实缺乏证据证明的问题。

（二）二审判决适用法律是否确有错误。

一审判决根据查明的事实驳回谢茂东主张路桥公司返还10000元履约风险押金的诉讼请求，二审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定予以维持并无不当，不存在适用法律确有错误的情形。

综上所述，谢茂东的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

驳回谢茂东的再审申请。

　　　　　　审判长王苹

　　　　　　代理审判员朱燕峰

　　　　　　代理审判员熊梅

　　　　　　二〇一三年七月十日

　　　　　　书记员周艳华  

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