上海曾公房地产营销策划有限公司与陆大萍劳动争议纠纷上诉案

上海曾公房地产营销策划有限公司与陆大萍劳动争议纠纷上诉案

江苏省泰州市中级人民法院

民事判决书

(2014)泰中民终字第0316号

上诉人(原审原告)上海曾公房地产营销策划有限公司

负责人曾德专，该公司总经理。

委托代理人（特别授权）贾小燕，江苏弘泰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)陆大萍

委托代理人（特别授权）孙金汉，泰州市泰山法律服务所法律工作者。

上诉人上海曾公房地产营销策划有限公司（以下简称曾公公司）因与被上诉人陆大萍劳动争议纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院(2013)泰海民初字第3343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，陆大萍与2013年4月8日进入曾公公司，担任销售主管，其工资由底薪、佣金、社保补贴三部分组成。陆大萍2013年4月至2013年7月间应得工资分别为2290元、5233元（含保险400元）、6728元（含保险400元）、8324元（含补一个月2500元、扣缺岗1500元、实发6824元）。曾公公司制作了一份《国宾一号》销售提成方案，该方案关于提拥共分A、B、C三种套餐，陆大萍签字选择的是B套餐。2013年7月16日，曾公公司以陆大萍连续二个月销售考核指标未达标为由，向陆大萍发出辞退书，“补发一个月工资”辞退陆大萍。此后，陆大萍向泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月23日作出泰海劳人仲案字【2013】第154号仲裁裁决书，裁决曾公公司给付陆大萍经济补偿金4750元，给付陆大萍未签订劳动合同双倍工资11161元。曾公公司不服该仲裁裁决，致涉讼。

原审法院认为，我国劳动法律法规明确规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以按照法律规定解除劳动合同。本案曾公公司以陆大萍连续二个月销售考核指标未达标，在未组织重新培训或调整工作岗位等情形下即作出辞退决定，曾公公司作出该辞退决定并不符合法律规定，应视为违法解除。曾公公司称解除劳动合同系双方当事人协商一致，其虽然提供了一份有陆大萍签名的辞退书，但从该辞退书的内容看，并未有任何双方协商一致的陈述，且陆大萍签名系领取2500元时签名，故曾公公司诉称双方协商一致解除劳动合同缺乏事实依据，不予支持。陆大萍在曾公公司工作3个月9天，依法应由曾公公司给付半个月工资标准的经济补偿金的二倍的赔偿金，在仲裁时，陆大萍即陈述其主张的4750元经济补偿金实为违法解除的赔偿金，故陆大萍主张经济赔偿金4750元并不超过其工资标准，于法并无不当，可予支持。曾公公司诉称其与陆大萍之间签订的销售提成方案应视为双方之间的劳动合同，根据其提供的证据，该方案只包括基本工资、提拥、考核三部分内容，并不具备法律规定的劳动合同应具备的基本条款，更不具有劳动合同个体化的特征，曾公公司将该方案视为双方之间的劳动合同缺乏依据，不予支持。由于曾公公司未与陆大萍签订书面劳动合同，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年的未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故曾公公司应从2013年5月起二倍支付陆大萍的工资，陆大萍5月的工资扣除保险400后为4833元，6月的工资扣除保险400后为6328元，故曾公公司应向陆大萍支付未签订劳动合同二倍工资为11161元。曾公公司称应以实发工资计算于法无据，不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第四十条、第四十六条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、上海曾公房地产营销策划有限公司于判决生效后十日内给付陆大萍经济赔偿金4750元。二、上海曾公房地产营销策划有限公司于判决生效后十日内给付陆大萍未签订书面劳动合同二倍工资11161元。如果上海曾公房地产营销策划有限公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由上海曾公房地产营销策划有限公司负担（已预交）。

上诉人曾公公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人系与被上诉人多次协商解除劳动合同，且支付了相应的经济补偿，上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，无需另行支付被上诉人经济补偿金4750元；2、上诉人与被上诉人签订的销售提成方案应视为双方之间的劳动合同，上诉人无需支付被上诉人未签订劳动合同双倍工资11161元。故一审判决错误，请求二审依法改判。

被上诉人陆大萍答辩称：1、上诉人实质上是以被上诉人连续二个月销售考核指标未达标为由，在未组织重新培训或调整工作岗位等情形下即辞退被上诉人的，并非双方协商解除劳动合同，属于违法解除；2、上诉人所称的销售提成方案并不具备劳动合同应备的基本条款，不能视为双方之间的劳动合同，上诉人理应支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资。综上，一审判决正确，请求二审依法驳回上诉、维持原判。

二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人曾公公司在未组织重新培训或调整工作岗位等情形下，即于2013年7月16日以“按照公司规定，陆大萍已连续两个月销售考核指标未达标为由”辞退被上诉人，上诉人对此虽主张是双方协商解除劳动合同，但未能提供相应的证据证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定其系违法解除劳动合同，从而判定其应支付相应的赔偿金正确，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于是否签订书面劳动合同问题，上诉人曾公公司认为被上诉人在其印制的《国宾一号》销售提成方案上签字选择即应视为双方签订了劳动合同，上诉人的该项上诉主张是对劳动合同的曲解。该销售提成方案并不具备劳动合同法定的基本条款，且该方案中还有上诉人其他多名员工的签字选择，并不符合与被上诉人单独签订的劳动合同之个性化特征，故上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人曾公公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人上海曾公房地产营销策划有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 陈 杰

代理审判员 王小莉

代理审判员 刘艳生

二○一四年四月十六日

书 记 员 王 霞 

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