新会某不锈钢制品有限公司与陈某劳动争议纠纷上诉案

新会某不锈钢制品有限公司与陈某劳动争议纠纷上诉案

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

　(2013)江中法劳终字第400号

上诉人（原审原告）：新会某不锈钢制品有限公司。

法定代表人：李某。

委托代理人：甄某。

被上诉人（原审被告）：陈某。

委托代理人：王某。

上诉人新会某不锈钢制品有限公司（以下简称“某公司”）因与被上诉人陈某劳动争议纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2013）江新法劳初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

案经原审法院查明：陈某2011年7月9日入职某公司，任职抛光工，双方之间签订劳动合同，并约定工资计算方式为计件，某公司为陈某缴纳社会保险费，工伤保险缴费工资为1576元。2012年2月10日9时左右，陈某在某公司车间对不锈钢锅砂光时，左手拇指被锅边割伤，经新会区司前镇中心卫生院诊断为左手拇指离断伤，2012年3月21日经江门市新会区人力资源和社会保障局认定为工伤，2012年6月29日经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。陈某为治疗其工伤，2012年2月10日至3月20日住院39天；住院期间某公司支付陈某900元。工伤保险基金将陈某的住院伙食补助费1365元及一次性伤残补助金14184元拨付给某公司。另查明，陈某受伤前各月份的应领工资分别为：2011年7月份

1350元、8月份2706元、9月份4252元、10月份4000元、11月份4863元、12月份2509元、2012年1月1114元，其中陈某2011年7月份总工时111小时、8月份152小时、12月份106小时、2012年1月份39小时，未达月法定工作小时数166.64小时，均不纳入计算范畴，计算出陈某受伤前的月平均工资为4371.67元。

案经原审法院审理认为，陈某是某公司的员工，双方已建立劳动关系。根据《广东省工伤保险条例》第二条第一款“职工有依法享受工伤保险待遇的权利。本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当在生产经营所在地依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”以及《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”的规定，陈某因工受伤，依法有享受工伤保险待遇的权利。某公司已经为陈某缴纳工伤保险费，陈某的工伤保险待遇应当由工伤保险基金和某公司分别支付。

根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第一项“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”的规定，陈某月工资标准为3866.8元，并没有低于本地区职工平均工资2521.17元/月的60％或高于300%，因此，以下陈某的工伤保险待遇涉及以本人工资为基数计发的项目，均以3866.8元/月为基数计发；由于陈某的工伤保险缴费工资为1576元，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”的规定，某公司未足额为陈某参加工伤保险，陈某的工伤保险待遇差额部分应由某公司补足。

根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为……九级伤残为九个月的本人工资……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为……九级伤残为二个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金。标准为……九级伤残为八个月的本人工资……”的规定，工伤保险基金已按上述规定向某公司拨付一次性伤残补助金12528元，某公司未返还给陈某，且该金额低于以陈某工伤前月平均工资3866.8元计算应得金额，某公司应补足差额，因此某公司应全额支付陈某一次性伤残补助金34801.2元（3866.8元/月×9个月=34801.2元）；陈某现已提出与某公司解除劳动关系，因此某公司应支付给陈某一次性伤残就业补助金30934.4元（3866.8元/月×8个月=30934.4元），由于某公司没有足额为陈某参加社会工伤保险，导致陈某应当享受的工伤保险待遇降低，因此某公司应支付给陈某一次性工伤医疗补助金差额4581.6元（3866.8元/月×2个月－1576元/月×2个月=

4581.6元）。

根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付……”的规定，陈某住院39天，江门市工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为35元/天，工伤保险基金已按上述标准拨付陈某的伙食补助费1365元（35元×39天＝1365元）给某公司，某公司未返还给陈某，因此某公司应全额支付陈某伙食补助费1365元。对护理费的请求，由于陈某未能提交证据证明其住院期间需要护理，原审法院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”以及第二款“

工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准……五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇”的规定，由于当事人没有提交经劳动能力鉴定机构作出的医疗期间的鉴定结论，陈某医疗期间工资应计至劳动能力鉴定之日，陈某2012年2月10日因工受伤至6月29日劳动能力鉴定止共4个月19天，某公司应当照支工资，故某公司应支付给陈某停工留薪期工资17916.17元[3866.8元/月×（4

+19/30）个月≈17916.17元]。

上述工伤保险待遇合计89598.37元，扣除某公司已经支付的900元，某公司仍应支付陈某88698.37元。

综上所述，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、《广东省工伤保险条例》第二条第一款、第二十五条第二款、第二十六条第一款、第二款、第三十四条、第五十八条、第六十六条第一项的规定，判决：一、双方解除劳动关系；二、新会某不锈钢制品有限公司在本判决生效之日起三日内一次性给付陈某一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金差额、停工留薪期工资、伙食补助费合计88698.37元；案件受理费10元，减半收取5元，由新会某不锈钢制品有限公司负担。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人某公司不服原审判决，向本院提起上诉，认为一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，故请求：1、撤销原审判决第二项，重新认定陈某月平均工资数额，并根据重新认定陈某的月平均工资数额计算某公司应支付给陈某的工伤补偿。2、重新认定陈某的停工留薪期(医疗终止期)。理由如下：

一、一审法院对陈某的月平均工资标准认定有错。

陈某于2011年7月9 日入职某公司，从事抛光工作，在2012年2月10

日发生工伤。根据某公司和陈某双方签订的《劳动合同》约定，陈某的工资按计件工资形式执行，并定于每月28日前发放上个月工资。

陈某入职后，其2011年7月-2012年1月的应得工资分别为1350元、2706元、4252元、4000元、4863元、2509元和1114元。根据上述金额进行计算，陈某2011年7月至2012年1月期间的月平均工资应为2970.57元，而非一审法院认定的3866.8元。

二、一审法院对陈某的月平均工资标准计算适用法律错误。

一审法院在对陈某的月平均工资进行认定时，以《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中“一、制度工作时间的计算：……月工作日：250天÷12月=20.83天／月。工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时”来计算所谓的“法定工作小时”为166.64小时。从而认定陈某2011年7月、8月、12月和2012年1月的工作小时未达到法定工作小时，不纳入平均工资的计算范畴是错误的，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中的“制度工作时间计算”是指“定时工作制度”，是一种法律规定的劳动者在一定时间内固定工作时间的制度，是针对于计时工作制的。而且根据《中华人民共和国劳动法》和《关于修改<国务院关于职工工作时间的规定的决定》的有关工作时间的规定条款来看，都是以“不超过”“不得延长”等字眼来规定最高工作时数，而非规定最低工作小时数。而对于实行计件工资的劳动者的工资问题，从《工资支付暂行规定》规定“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资”来看，对实行计件工资制的劳动者也只规定了延长工作时间的工资计算方式，而没有规定计件工资制下的最少工作小时数。

由此可见，一审法院中认定的“法定工作小时数”应该是为了劳动者的身体健康而规定的最长工作小时数，而不是劳动者的最少工作小时数。为此，更不应适用于本案中以计件工资制计算工资的，没有超过法定最长工作时间的陈某的工资计算。

三、一审法院认定陈某停工留薪期为4个月19日没有法律依据。

陈某于2012年2月10日发生工伤后入院治疗，被诊断为“左拇指离断伤”，根据广东省人力资源和社会保障局于2006年12月13日颁发了《关于印发广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准(2006年)的通知》(粤劳社(2006)155号)的规定，“拇指离断伤”的医疗终结时间为1~2个月。根据《广东省工伤保险条例》第十七条的规定“医疗终结期的确认由劳动能力鉴定委员会按照国家和省的有关规定执行。医疗终结期需要延长的，由劳动能力鉴定委员会按照国家和省的有关规定批准。”在本案中，陈某并没向劳动能力鉴定委员会申请延期医疗终止期，所以根据省人力资源和社会保障厅的规定，陈某的工伤医疗终止期最长应为2个月，即陈某的停工留薪期最长应为2个月，而非一审法院认定的4个月19日。

被上诉人陈某答辩称：我方提供的证据确凿、充分，一审判决调查的事实清楚，适用法律正确，某公司上诉没有法律根据，提出不符合实际的请求，我方请求二审在调查事实清楚的基础上驳回某公司的上诉请求。

本院经二审审理，除对原审法院将陈某2011年7月份、8月份、2012年1月份的工资不纳入计算范畴，计算出陈某受伤前的月平均工资为4371.67元的事实不予认定外，其余的事实予以确认。

二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。

本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案围绕某公司的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案争议的焦点是陈某的月平均工资标准和停工薪期的问题。具体分析如下：

查明的案件事实表明，陈某2011年7月9日才入职某公司，上班13天，2012年1月份属春节放假，上班8天，并不存在陈某故意不上班的情况。因此，本案计算陈某的月平均工资时，为兼顾公平原则，2011年7月、2012年1月的工资应不纳入本案计算陈某的月平均工资，陈某于2012年2月10日工伤，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第一项“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”的规定，陈某的月平均工资应以2011年8月份2706元、9月份4252元、10月份4000元、11月份4863元、12月份2509元为计算依据，即是（2706+4252+4000+4863+2509）÷5=3666元。原审判决以陈某在2011年7月份、8月份、12月份、2012年1月份的工资未达月法定工作小时数而不纳入计算范畴不当，应予纠正。据此，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为……九级伤残为九个月的本人工资……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为……九级伤残为二个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金。标准为……九级伤残为八个月的本人工资……”的规定，工伤保险基金已按上述规定向某公司拨付一次性伤残补助金12528元，但某公司未支付给陈某，因此，某公司应全额支付陈某一次性伤残补助金32994元（3666×9

=32994）、一次性伤残就业补助金29328元（3666×8=29328），由于某公司没有足额为陈某参加社会工伤保险，导致陈某应当享受的工伤保险待遇降低，某公司应支付给陈某一次性工伤医疗补助金差额4180元（3666×2－1576元×2=

4180）。以上合计共66502元。

至于陈某停工留薪的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”以及第二款“工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准……五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇”的规定，由于陈某没有提交经劳动能力鉴定机构作出的医疗期间的鉴定结论，其医疗期间工资应计至劳动能力鉴定之日。原审判决对此认定并无不当，应予维持。即陈某2012年2月10日因工受伤至6月29日劳动能力鉴定止共4个月19天，某公司应当照支工资，故某公司应支付给陈某停工留薪期工资16986.04元[3666元/月×（4

+19/30）个月≈16986.04元]。

综上，陈某的工伤事故发生后，某公司应支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金差额、停工留薪期工资、伙食补助费合计85318.04元给陈某，扣除某公司已经支付的900元，某公司仍应支付83953.04元给陈某。

综上所述，某公司上诉有理部分，本院予以采纳；无理部分，应予驳回。原审判决认定事实错误，处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、《广东省工伤保险条例》第二条第一款、第二十五条第二款、第二十六条第一款、第二款、第三十四条、第五十八条、第六十六条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持江门市新会区人民法院（2013）江新法劳初字第35号民事判决第一项，即：双方解除劳动关系；

二、变更江门市新会区人民法院（2013）江新法劳初字第35号民事判决第二项为：新会某不锈钢制品有限公司在本判决生效之日起三日内一次性给付陈某一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金差额、停工留薪期工资、伙食补助费合计83953.04元；

三、驳回新会某不锈钢制品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合共15元，均由新会某不锈钢制品有限公司负担。

本判决为终审判决。

　审 判 长 马 健 文

　二○一三年七月九日

　书 记 员　 林 银 仲
 

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