周某与上海万虎光大通信设备有限公司劳动合同纠纷上诉案

周某与上海万虎光大通信设备有限公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2013)沪二中民三(民)终字第437号

上诉人(原审被告)周某。

委托代理人朱德祥，江苏格致律师事务所律师。

委托代理人陈璐璐，江苏格致律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)上海万虎光大通信设备有限公司。

法定代表人张乙。

委托代理人金某某。

上诉人周某因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2012)普民一(民)初字第2239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周某及其委托代理人朱德祥，被上诉人上海万虎光大通信设备有限公司(以下简称万虎光大通信公司)的委托代理人金某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，周某曾在大润发超市张家港店(以下简称大润发超市)手机柜台任促销员。2012年2月10日周某向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求确认周某2011年1月6日与万虎光大通信公司存在劳动关系。同年3月23日该仲裁委员会裁决确定2011年1月6日万虎光大通信公司与周某存在劳动关系。万虎光大通信公司不服，诉至法院，请求判决确认2011年1月6日万虎光大通信公司、周某之间不存在劳动关系。

本案双方争议的焦点为周某是否为万虎光大通信公司工作过。万虎光大通信公司为证明自己的观点，主要向原审法院提供证据：1、2011年1月大润发超市促销员考勤记录，上有案外人刘某、陈某、费某、封A、崔某某五人。万虎光大通信公司陈述：该表格是案外人刘某制作的。由万虎光大通信公司保存。2011年1月万虎光大通信公司在大润发超市的五名员工的考勤，该考勤记录五名员工的工作时间是7：00至22：00，而不是周某所主张的13：00至22：00的工作时间，万虎光大通信公司只有全班(7：00至22：00)和半班(10：00至18：00)之分，没有冬、夏季之分，所有员工都是做一休一，只要保证柜台有二至三个人；证据2、2010年2月26日万虎光大通信公司与上海派遣人才有限公司(以下简称派遣公司)的《派遣服务协议》；证据3、派遣公司与案外人陈某、费某、崔某某的《派遣员工劳动合同》；证据4、2012年5月7日派遣公司出具的刘某、陈某、费某、封A、崔某某工资发放的情况说明，大致内容为：上述五人的工资通过中国建设银行发放及五人的用户卡号等；证据5、万虎光大通信公司、周某劳动合同和盖有万虎光大通信公司公章出具给大润发超市证明复印件，万虎光大通信公司陈述该劳动合同和证明是周某提供仲裁的复印件，万虎光大通信公司在工商部门备案的公章与周某提供的劳动合同、证明上的公章不一致，证明周某提供的劳动合同及证明上的公章是伪造的；证据6、周某农业银行明细对账单复印件，万虎光大通信公司陈述：该组证据是周某仲裁时提供的，即使推断周某提供的劳动合同是真实的，但实发工资数额与劳动合同上约定的工资亦对不上。

经质证，周某对万虎光大通信公司提供的证据1的真实性无法确认，认为该表格上注明的时间不对，大润发超市夏季营业时间是7：00至22：00，(其中分两班，分别为早班7：00至13：00，晚班13：00至22：00)、冬季营业时间是7：30至21：00(其中分两班，分别为早班7：30上班，但下班时间不一定是13：00，但晚班的上班时间是13：00)，周某每月休息两天，周某认识上述五名员工，周某上班时与上述五名员工及案外人陈A一同工作，所以周某在大润发超市工作时共有七名员工，目前上述五名员工中已有两人不做了，具体名字不清楚。周某对万虎光大通信公司提供的证据2认为该协议是万虎光大通信公司与派遣公司签订的，协议中没有约定派遣多少员工和派往的单位，所以这份协议与万虎光大通信公司、周某是否存在劳动关系没有关联性。万虎光大通信公司在仲裁中提出其所提供的营业执照复印件上的公章与周某提供的劳动合同上公章不一致，并且万虎光大通信公司认为其公章只有一个，而万虎光大通信公司在本次庭审中提供的派遣服务协议上的公章与万虎光大通信公司、周某劳动合同上的公章是一致的，说明万虎光大通信公司至少有两个公章。周某对万虎光大通信公司提供的证据3及证据4认为无法确认其真实性，万虎光大通信公司提供的考勤表显示有五名员工的签名，但派遣员工劳动合同上签名与考勤表上的签名明显不是同一人所签，说明至少两份证据中有一份是假的。周某对万虎光大通信公司提供的证据5的真实性无异议，认为万虎光大通信公司在工商部门备案的公章确实与周某提供的劳动合同及证明上的公章不一致，而与万虎光大通信公司本次诉讼中使用的公章一致，所以在实际操作中万虎光大通信公司不只使用工商备案的公章，还有其他公章。周某对万虎光大通信公司提供的证据6的真实性无异议，认为该对账单是周某新卡的对账单。可以反映的周某工资发放情况是：2010年11月16日发放人民币(以下币种均为人民币)2,072元，2010年12月15日发放1,970元，之后万虎光大通信公司没有发放周某工资。

原审审理中，万虎光大通信公司向原审法院提供2010年9月至2011年12月期间的财务账册。周某经核对后陈述：万虎光大通信公司提供的财务账册中没有发放周某工资的记录，也没有万虎光大通信公司认可的刘某、陈某、费某、封A、崔某某等五人的工资发放记录。其中2010年9月1日至9月30日的财务账册第九册中2010年8月的劳务费495,276.55元，为万虎光大通信公司各地大润发超市发放工资总表，其中有张家港店五人，没有发放人员的名字，不能排除不包括周某工资等。万虎光大通信公司则认为此为万虎光大通信公司将各地大润发超市的派遣员工工资转账至派遣公司。另万虎光大通信公司认为周某劳动合同上周某的签名与仲裁申请书等上的签名不一致，周某则确认劳动合同原件在自己处，劳动合同及仲裁申请书上均为周某亲笔签名。万虎光大通信公司遂申请对周某提供的劳动合同中的周某签名进行鉴定。原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对上述劳动合同落款处的周某签名进行鉴定。鉴定费2,000元由万虎光大通信公司预付。2012年6月13日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心[2012]技鉴字第517号鉴定意见书(以下简称鉴定书)，该鉴定书的鉴定意见为：检材上需检的“周某”的签名不是周某所写。周某对上述鉴定书不服，要求进行复议，费用3,000元由周某预付。原审法院又委托上海市司法鉴定中心专家进行再次鉴定，2012年9月6日上海市司法鉴定中心出具沪司鉴中心[2012]文鉴字第8号文书司法鉴定意见书，该意见书的鉴定意见为：“甲方名称(公司)”为“上海万虎光大通信设备有限公司”，乙方姓名(员工)为“周某”签名字迹不是周某本人所写。

周某为证明自己的观点，主要向原审法院提供证据：1、2010年8月13日及2010年9月25日转入方为周A的中国农业银行苏州分行自助卡转账交易回单，金额分别为2,280元及2,264元。周某陈述：周某的姐夫在大润发超市钟表柜台工作，钟表柜台与手机柜台相近，认识了手机柜台的组长刘某，由刘某联系了万虎光大通信公司在大润发超市的管理人员后招聘了周某，周某刚入职时因为没有带身份证，所以用其姐姐周A的银行卡收取工资，之后的工资是通过周某的银行卡领取，周某姐夫及刘某目前还在大润发超市上班，在大润发超市现在仍有万虎光大通信公司五名员工，这五名员工的劳动合同的格式和内容与周某一样；证据2、案外人刘某、陈A、费某、陈某四人与万虎光大通信公司签订的劳动合同及盖有万虎光大通信公司公章的万虎光大通信公司向大润发超市出具的证明复印件，内容为上述四人与万虎光大通信公司有劳动关系等，周某陈述：上述劳动合同复印件是由法院出具调查令后由大润发超市提供的，但大润发超市不愿意加盖公章。因为涉及社会保险缴纳由派遣公司缴纳还是大润发超市缴纳，大润发超市为了保护自己，要求所有派遣单位都需要提供该证明。周某调取的劳动合同和证明的人员都是万虎光大通信公司认可其为员工的劳动合同和证明，如果万虎光大通信公司否认这些劳动合同，只可能是大润发超市私刻了万虎光大通信公司的公章。请求法院至大润发超市调查。

为查明事实，原审法院分别至中国农业银行股份有限公司张家港泗港支行及后塍支行调查，经查，该行周某之姐周A的账户2010年8月13日及2010年9月25日分别转入的2,280元及2,264元和周某的账户2010年11月16日及2010年12月15日分别转入的2,072元及1,970元的打款人均为案外人季某，季某系江苏省苏州市张家港人，为其他单位员工。原审法院又至江苏省苏州市张家港市沙洲中路XXX号大润发超市分别向导购科长张甲和刘某了解本案情况。案外人张甲向原审法院陈述：周某当时到大润发超市家电柜台做导购员前到人力资源部办理入职手续时提供了万虎光大通信公司、周某的劳动合同和万虎光大通信公司出具给大润发超市的证明，人力资源部的电脑显示周某2010年7月6日进场，2011年7月1日办理退场手续。他们理解谁持有哪家单位的证明及与该公司的劳动合同就认为其为该单位工作。案外人刘某、陈A、费某、陈某四人与万虎光大通信公司签订的劳动合同复印件及盖有万虎光大通信公司公章的万虎光大通信公司向大润发超市出具的证明是由张甲提供给周某的，上述四人的入场情况同周某。万虎光大通信公司提供的大润发超市促销员考勤记录不是大润发超市的考勤表，导购员的上班班次有好多种，工资是由厂家发放的，大润发超市仅对人员进行入场办理及培训等。案外人刘某向法院陈述：其与案外人陈某、崔某某一样，系与派遣公司签订《派遣员工劳动合同》并于2009年6月起为万虎光大通信公司工作。2011年1月大润发超市促销员考勤记录是自己做的，周某不是万虎光大通信公司员工，她只是与自己同一柜台工作，一个柜台有好几个供货商，万虎光大通信公司导购员的工作时间分早晚两班，早班7：00-15：00，晚班15：00-22：00，一天早班，一天晚班，以此类推，每天工作，没有做一休一过。万虎光大通信公司导购员的工资是通过建设银行打卡发放，不会通过其他银行发放等。

经质证，万虎光大通信公司、周某对原审法院至相关银行调查的情况均无异议。万虎光大通信公司对案外人刘某的笔录无异议，但对刘某陈述其是万虎光大通信公司的员工有异议，认为事实上刘某仅是为万虎光大通信公司销售产品，刘某是与派遣公司签订的劳动合同，对张甲笔录中“我们认为谁在哪里柜台工作就是这个柜台的员工”有异议，对其余内容无异议。周某对两份笔录的真实性均无异议。认为笔录确认了周某之前提供法庭的刘某、费某等五人的劳动合同的真实性，刘某劳动合同的公章又与周某的劳动合同的公章是一致的，说明万虎光大通信公司与周某之间的劳动合同是真实的，周某的劳动合同是刘某交给周某签的，周某签好合同后再交给了刘某；刘某与周某在一个柜台工作，且签订的是一样的合同，刘某工作的柜台是万虎光大通信公司在大润发超市租赁的，这个柜台销售的是几家电子公司的产品，包括百胜欧珀电子公司的产品，如果周某的工资是百胜欧珀电子公司发放的话，周某推测因为百胜欧珀电子公司的产品在周某所在柜台销售，是否因为周某销售了该产品才由百胜欧珀电子公司发放工资。

原审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案中万虎光大通信公司、周某争议的主要焦点是万虎光大通信公司、周某是否存在劳动关系。依法理解释，劳动关系是兼具人身依附性与经济从属性的特征，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系是由当事人双方按照平等协商的原则建立的，双方当事人各自有平等的相互选择的权利。本案中，周某认为其与万虎光大通信公司建立了劳动关系，主要以其提供的“劳动合同”为证，但经司法部门鉴定及再次复议鉴定，该合同上“周某”非周某本人签字，即万虎光大通信公司与周某未签订过书面劳动合同，故只能通过万虎光大通信公司与周某之间是否具备下列情形来确定双方之间是否存在劳动关系：一、用人单位和劳动者是否符合法律法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。法律规定还可以通过工资支付凭证或缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”及用人单位招用员工记录来证明。本案中，双方均确认案外人刘某为万虎光大通信公司工作，经向刘某本人了解和万虎光大通信公司提供的《派遣员工劳动合同》及由建设银行转账的工资发放记录等可以确定刘某等系被派遣至万虎光大通信公司工作，即万虎光大通信公司只是刘某的用工单位而非用人单位；刘某向法院确认周某非万虎光大通信公司员工，周某只是与刘某在同一柜台工作等。经核查万虎光大通信公司的财务账册上并无刘某等五人及周某的工资发放记录，考勤记录上亦无周某，周某陈述的上班时间亦与案外人刘某等人的上班时间不符。综上，原审法院认定万虎光大通信公司、周某之间未存在过劳动关系，故对万虎光大通信公司的诉讼请求，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条之规定，作出判决：2011年1月6日上海万虎光大通信设备有限公司与周某之间不存在劳动关系。本案鉴定费人民币2,000元由周某负担。本案鉴定专家服务费人民币3,000元由周某负担。

原审判决后，周某不服，向本院提起上诉。

周某上诉称，系争劳动合同中的公章与刘某、陈某、费某、封A、崔某某劳动合同中的公章是一致的。万虎光大通信公司认可上述五人是由其派遣至大润发超市负责销售手机的，而周某的劳动合同与这五人的劳动合同是一致的，原审法院也调查证实系争劳动合同原件是周某受伤后为了认定工伤而从大润发超市处取得的，是由大润发超市提供的。通过上述事实都可以认定劳动合同、证明等材料中的公章均是万虎光大通信公司的，而非周某伪造。原审法院至大润发超市向其导购科长张甲和刘某进行了调查，亦均证实证明和劳动合同均是由万虎光大通信公司提供给大润发超市的。综上，可以证明周某提供的劳动合同中万虎光大通信公司公章是真实的。至于该劳动合同中“周某”的签名是否是由周某本人所签，这也是本案争议的主要问题，周某为了自己的权益，其不可能让他人假冒其在劳动合同上签字。系争劳动合同中的“周某”签字是其本人所签。对于原审法院的两次司法鉴定，周某不予认可。请求二审法院依法改判，确认2011年1月6日万虎光大通信公司与周某存在劳动关系。

万虎光大通信公司辩称，劳动合同法明文规定，用人单位与劳动者自用工之日起建立劳动关系。主体是否适格，用人单位的规章制度是否适用于劳动者，用人单位是否向劳动者支付劳动报酬，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，上述是认定双方是否存在劳动关系的必要条件。目前为止周某未提供证据证明双方已经建立劳动关系。根据劳动合同法的规定，劳动合同必须由用人单位和劳动者在劳动合同文本上签字盖章后生效。现在周某提供的所谓劳动合同与上述规定均不符，尤其是签名。两次笔迹鉴定均是征询周某意见并经周某代理人同意后进行的，两次鉴定结论已充分证明系争劳动合同中“周某”签字不是周某所签。周某否认两次鉴定结论，并无证据证明。本案的起因是基于周某工伤申请，而工伤申请表中的内容也非周某本人所填写，包括签名也不是周某本人所签。万虎光大通信公司认为不排除周某代理人和某些人的恶意串通伪造万虎光大通信公司的公章、所谓当事人的签名，以达到其向万虎光大通信公司讹诈工伤保险待遇的目的。请求二审法院驳回周某上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，原审期间，青岛润泰事业有限公司张家港分公司人力资源部导购科科长张甲向上海市普陀区人民法院陈述，周某提供的与万虎光大通信公司签订的劳动合同及2010年6月30日万虎光大通信公司出具的证明是“当时周某到我们卖场工作前到我们的人力资源部办理入职手续时提供给我们的”。

本院认为，本案的争议焦点是万虎光大通信公司是否与周某建立了劳动关系。周某认为其与万虎光大通信公司存在劳动关系，并提供了周某的劳动合同及大润发超市保管的证明，表示该劳动合同及证明上万虎光大通信公司的公章与万虎光大通信公司的员工刘某、费某、陈某等人劳动合同和相关证明上的公章一致，可以证明周某系万虎光大通信公司员工，双方存在劳动关系。对此，本院认为，根据原审期间对劳动合同上周某签名的鉴定及复议鉴定结论，该劳动合同上的“周某”并非周某本人签字，原审法院据此认定万虎光大通信公司与周某未签订书面劳动合同并无不当。关于周某认为其提供的劳动合同及证明上的万虎光大通信公司公章与刘某、费某、陈某等人劳动合同及相关证明上的万虎光大通信公司公章一致的问题，首先，万虎光大通信公司对上述劳动合同及证明上的公章不予认可，周某也认可该公章与万虎光大通信公司在工商备案的公章并不一致，因此上述劳动合同及相关证明上的万虎光大通信公司公章难以认定是万虎光大通信公司所有并由该公司加盖；其次，万虎光大通信公司否认其向大润发超市提供过周某及陈妍、费某、陈某等人的劳动合同及相关证明，而青岛润泰事业有限公司张家港分公司人力资源部导购科科长张甲亦陈述，周某的劳动合同及相关证明系周某入职前提供，故周某并无证据证明上述劳动合同及相关证明系万虎光大通信公司提供。综上所述，周某提供的劳动合同及相关证明并不足以认定万虎光大通信公司已与周某建立劳动关系。同时，双方均确认刘某为万虎光大通信公司工作，而刘某否认周某系万虎光大通信公司员工，周某只是与刘某在同一柜台工作等。周某陈述的上班时间亦与刘某的上班时间不符。原审法院根据劳动关系的构成要件结合万虎光大通信公司提供的《派遣员工劳动合同》、刘某的陈述、刘某等人的银行工资发放记录、周某的银行转账记录、考勤记录等认定万虎光大通信公司与周某未建立劳动关系并无不当，本院予以认同。综上，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人周某负担。

本判决为终审判决。

审　判　长乔蓓华

代理审判员周卫娟

代理审判员浦　琛

二○一三年七月四日

书　记　员丁　玎 

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