张凤玲与北京手把手汽车技术服务有限责任公司劳动争议上诉案

张凤玲与北京手把手汽车技术服务有限责任公司劳动争议上诉案

北京市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)一中民终字第02751号

　　上诉人（原审原告）张凤玲。

　　委托代理人管云飞，河北国正律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）北京手把手汽车技术服务有限责任公司。

　　法定代表人方建立，总经理。

　　上诉人张凤玲因与被上诉人北京手把手汽车技术服务有限责任公司（以下简称手把手公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第16405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张凤玲之委托代理人管云飞、被上诉人手把手公司之法定代表人方建立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　张凤玲在一审法院诉称，其与手把手公司之间存在劳动关系，2008年9月1日至2010年12月31日期间手把手公司未足额支付工资报酬，其于2012年2月1日至2013年1月10日期间除了请休一周病假以外均正常出勤，但手把手公司未支付上述期间工资；其在职期间每年应休10天年假但实际未享受，后因手把手公司无故将其辞退故而双方于2013年1月10日解除劳动关系；其在职期间实行标准工时制，每周休息一天、平均每天延时加班2个小时且法定节假日均未休息，但手把手公司未足额支付加班工资。请求法院判决：1、确认双方于2008年9月1日至2013年1月10日期间存在劳动关系；2、手把手公司支付未提前三十日书面通知解除劳动关系经济补偿金8250元；3、手把手公司支付解除劳动关系经济补偿金22500元及50％额外经济补偿金11250元；4、手把手公司支付2008年9月1日至2013年1月10日期间休息日加班工资104827元；5、手把手公司支付2012年2月1日至2013年1月10日期间拖欠工资57299元及25％经济补偿金14324.75元；6、手把手公司支付2008年9月1日至2013年1月10日期间年休假工资44828元；7、手把手公司支付2008年9月1日至2010年12月31日期间工资差额84000元及25％经济补偿金21000元；8、手把手公司支付2011年2月1日至2013年1月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额55000元；9、手把手公司支付2008年9月1日至2013年1月10日期间法定节假日加班工资33103元；10、手把手公司支付2008年9月1日至2013年1月10日期间延时加班工资147931元。

　　手把手公司在一审法院辩称，张凤玲属于灵活就业人员与自由职业人员，无法建立劳动关系，故手把手公司与张凤玲仅存在劳务关系。因张凤玲自行离职故而双方于2012年2月底解除了劳务关系。因双方系劳务关系，张凤玲没有享受年假资格且张凤玲正常工作至2012年2月底，手把手公司已经足额支付其在职期间劳务费用及加班费。综上，不同意张凤玲的诉讼请求。

　　一审法院经审理查明，张凤玲曾系手把手公司员工，担任陪练员一职。双方当事人就存在法律关系的性质各执一词，张凤玲主张双方之间存在劳动关系，其正常工作至2013年1月10日，并提交汽车陪练合同（2010年四份合同显示所约车型为“普桑”、车牌号为“6180”；2013年三份合同显示所约车型为“捷达”，车牌号为“9213”）、约车单（显示2012年5月至2013年1月期间约车车型为捷达春天、车牌号为京JW9213）、2012年9月教练合影、教练证予以证明；手把手公司认可上述证据材料的真实性，但主张双方仅存在劳务关系且张凤玲自2012年2月底之后不再出勤，陪练合同和约车单中之所以显示上述日期之后张凤玲仍然陪练系因为张凤玲在2012年下半年与朱甲合作运营挂靠该公司的一辆捷达车，但是张凤玲与朱甲自行分成，与该公司无关。为证明上述主张，手把手公司提交期限自2011年1月1日至2011年12月31日的劳务协议书（其中载明：张凤玲担任汽车教练，应达到《手把手公司规章制度》、《手把手公司教学流程》标准；乙方劳务报酬月标准1232元）、期限自2012年1月1日至2012年12月31日的劳务协议书（其中约定：张凤玲担任汽车教练，应达到《手把手公司规章制度》、《手把手公司教学流程》标准；乙方劳务报酬月标准1500元）、车辆承包劳动合同（其中载明：手把手公司将其管理使用的京PT6180车辆，车型普桑承包给张凤玲，承包期一年，年承包押金零元；张凤玲薪资为基本工资1232元每月，加班小时工资为10.5元、休息日14元和法定节假日21元，限行日为星期六的倒休日，星期六按正常工作日结算；落款签订时间为2010年12月1日）、车辆承包合同（手把手公司将其管理使用的京PT6180车辆，车型普桑承、蓝色承包给张凤玲，承包期一年，年承包押金壹仟元；张凤玲收益为前三个月每陪练一小时收益7元，三个月后每陪练一小时收益7.5元，一年后每陪练一小时收益8元；落款签订时间为2012年1月2日）以及2011年3月15日至2012年3月15日期间的支出凭单（其中显示手把手公司支付张凤玲2011年2月至2012年2月期间基本工资、加班工资等款项若干并载有张凤玲签字字样）、请假条（载明：因本人患颈椎病需继续休息治疗，待康复后再定。落款时间为2012年3月15日并载有张凤玲签字字样。）予以证明。张凤玲不认可劳务协议书及车辆承包合同的真实性，但经法院释明仍未申请笔迹鉴定；张凤玲认可支出凭单及请假条的真实性，但主张仅请休了一个星期的病假。经法院庭后与朱甲联系，其认可于2012年底至2013年初与张凤玲合作运营挂靠在手把手公司的捷达车辆且均分收益的事实。

　　2013年3月，张凤玲以要求确认与手把手公司之间存在劳动关系并要求手把手公司支付加班工资、工资差额与解除劳动关系经济补偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委裁决驳回张凤玲的申请请求。张凤玲不服此仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。

　　一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、汽车陪练服务合同、约车记录、劳务协议书、车辆承包劳动合同、支出凭单、请假条及京海劳仲字（2013）第4134号裁决书等证据材料在案佐证。

　　一审法院认为，手把手公司提交载有张凤玲签字字样的劳务协议书及车辆承包合同以证明双方之间存在劳务关系，张凤玲虽不认可上述证据材料的真实性，但经法院释明仍未就签字问题提起笔迹鉴定申请，应当承担相应的法律后果，故法院采信上述证据材料的真实性；则此时，本案的争议焦点为张凤玲与手把手公司之间建立的系何种性质的法律关系，而识别劳动关系及劳务关系主要应考虑以下几方面：一是双方法律关系性质。劳动关系应为用人单位与劳动者形成管理与被管理的人身隶属关系；劳务关系为平等主体形成的财产关系；二是关系的稳定性。劳动关系双方当事人关系具有稳定性、持续性；劳务关系多为临时性工作，一般以完成特定工作为目的；三是报酬计算及发放方式。劳动关系一般以固定周期计算，在该周期内工资构成相对稳定；劳务关系一般以完成一定工作量作为计算依据，结算方式多为即时结清。

　　其一，根据双方签订的劳务协议书及车辆承包劳动合同等的约定，张凤玲在职期间需要遵守手把手公司的规章制度规定，且手把手公司可对张凤玲违反规章制度的行为作出相应处理，亦可对张凤玲进行调度安排，根据上述约定可见，张凤玲与手把手公司已经形成了管理与被管理的人身隶属关系；其二，张凤玲在职期间出勤方式及工作状态基本稳定且持续，双方按照已经签订的协议正常履行权利义务关系，已经符合劳动关系基本特质；其三，根据手把手公司支付张凤玲的报酬形式可见，张凤玲按月取酬且报酬基本固定，在基本工资以外，手把手公司还另行支付有加班工资、保险补助等款项，上述款项的存在基础系双方之间建立了劳动关系。综上所述，另结合张凤玲与手把手公司之间均符合建立劳动关系主体资格的情形，法院采信张凤玲的主张，认定双方建立有劳动关系；手把手公司所持张凤玲为灵活就业人员与自由职业人员故而无法建立劳动关系的主张缺乏依据，法院不予采信。

　　张凤玲于2008年9月1日入职手把手公司，但就张凤玲离职时间及双方劳动关系解除情况的认定，双方当事人各执一词。手把手公司主张张凤玲正常工作至2012年2月底，之后自行离职；张凤玲则主张其于2012年3月仅请休一周病假，之后正常出勤至2013年1月10日且于同日被手把手公司无故口头辞退。法院认为，根据张凤玲于2012年3月15日向手把手公司提交的请假条中关于“需继续休息治疗”内容的记载，可见张凤玲于2012年3月15日之前已经休息治疗一段时间并于当日之后仍处于休息治疗期间，另结合张凤玲自认于2012年3月请休一周病假的事实，如果张凤玲无法提交于2012年2月之后仍正常向手把手公司提供劳动的证据材料，则法院将采信手把手公司关于张凤玲于2012年2月底之后不再出勤的主张。张凤玲提交的2012年2月之后的陪练合同及约车单中所使用的车型与双方签订的书面协议中约定车型不符，在张凤玲未能提交证据证明系由手把手公司安排其使用上述车型陪练学员的情形下，法院认为上述证据材料无法证明张凤玲于2012年2月之后向手把手公司提供劳动。综上，法院认定张凤玲于2012年2月底之后未向手把手公司提供劳动。而就双方劳动关系的解除原因，如上所述，因张凤玲系本人原因而自2012年2月之后未能出勤且手把手公司亦未自收到张凤玲提交的请假条之后通知张凤玲上岗，鉴于双方均无继续存续劳动关系之意愿，法院视为双方协商一致且由张凤玲首先提出于2012年2月29日解除劳动关系，故张凤玲要求手把手公司支付未提前三十日书面通知解除劳动关系经济补偿金、解除劳动关系经济补偿金及50％额外经济补偿金的诉讼请求均无法律依据，法院不予支持，并在此确认双方于2008年9月1日至2012年2月29日之间存在劳动关系。

　　就张凤玲要求手把手公司支付2012年2月1日至2013年1月10日期间工资及25％经济补偿金一节。本案中，手把手公司提交有证据材料证明已经支付张凤玲2012年2月工资报酬，而自2012年2月之后，如上段所述，双方已经不存在劳动关系，故综上，张凤玲的上述诉求缺乏依据，法院不予支持。

　　就张凤玲要求手把手公司支付2008年9月1日至2010年12月31日期间工资差额一节。用人单位负有保管并提供劳动者二年内工资支付记录的法律义务，张凤玲上述诉求于2013年3月向仲裁机关提出，已超出二年期限，故张凤玲应承担证明其上述期间手把手公司未足额支付工资报酬的举证责任。因张凤玲未能就此提供相应证据佐证其主张，故法院就此认定上述期间手把手公司已足额向张凤玲支付工资，鉴此法院对张凤玲上述诉讼请求不予支持。

　　就张凤玲要求手把手公司支付2011年2月1日至2013年1月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额一节。张凤玲与手把手公司签订有期限囊括2011年1月1日至2012年2月29日期间的劳务协议书，上述协议书虽名为劳务协议书但已经具备劳动合同的法律性质，另因张凤玲已经于2012年2月29日与手把手公司解除劳动关系，故法院对于张凤玲的上述诉求均不予支持。

　　就张凤玲要求手把手公司支付2008年9月1日至2013年1月10日期间未休年假工资一节。根据相关法律规定，张凤玲于2009年9月1日至2012年2月29日期间应休年假天数为12天，鉴于手把手公司未能提交证据证明曾经安排张凤玲享受年假，故应按照张凤玲的基本工资标准支付其上述期间未休年假工资报酬1655.17元。

　　就张凤玲要求手把手公司支付2008年9月1日至2013年1月10日期间延时、休息日、法定节假日加班工资及25％经济补偿金一节。劳动者主张加班的，应就加班事实的存在提交证据予以证明。张凤玲未能提交证据证明其于2011年2月之前存在加班，应当承担举证不能的法律后果；而自2012年2月29日之后，双方已然不存在劳动关系，故手把手公司亦无需支付其加班工资。而2011年2月至2012年2月期间，根据手把手公司提交的支出凭单可见，张凤玲确实存在加班情形且手把手公司已经按照一定标准支付其加班工资。则此时，法院需要判断手把手公司是否足额支付张凤玲上述期间加班工资。就此问题，需要从两方面判断，一为计算张凤玲加班工资基数的确定；二为张凤玲加班时间的确定。关于张凤玲加班工资基数的确定，根据支出凭单的显示，张凤玲每月基本工资为1232元或1500元，在此之外仍然存在每月数额不等的电话费、节油奖及奖金等款项，而上述款项性质或为福利津贴待遇、或为对于劳动者额外工资的奖金，均系非固定性收入，不宜列为加班工资的计算基数。综上，法院认为应以张凤玲同期的基本工资为基数确定加班工资基数。关于张凤玲加班时间的确认，法院认为，在标准工时制下，用人单位根据劳动者工作岗位特性而保证劳动者一周至少休息一天、每周工作不超过40个小时的，不宜认定劳动者存在延时或者休息日加班。本案中，张凤玲自认每周休息一天，手把手公司已经履行保证其休息一天的法律义务，故法院认为应以支出凭单上显示的每天加班时间及周日小时数之和认定张凤玲的延时加班时间、以假日出勤小时数确定其法定节假日加班时间。综上，经法院核算，手把手公司并不存在未足额支付张凤玲加班工资的情形，故法院对于张凤玲要求手把手公司支付加班工资及25％经济补偿金的诉讼请求不予支持。

　　一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决：一、确认北京手把手汽车技术服务有限责任公司与张凤玲于二○○八年九月一日至二○一二年二月二十九日期间存在劳动关系；二、北京手把手汽车技术服务有限责任公司于判决生效后七日内向张凤玲支付二○○九年九月一日至二○一二年二月二十九日期间未休年假工资一千六百五十五元一角七分；三、驳回张凤玲的其他诉讼请求。

　　张凤玲不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，其存在加班事实，请求撤销一审判决，改判：1、张凤玲与手把手公司2008年9月1日至2013年1月10日存在劳动关系；2、手把手公司支付未提前30日书面通知解除劳动关系经济补偿金3000元；3、手把手公司支付解除劳动关系经济补偿金13500元；4、手把手公司支付2008年9月1日至2013年1月10期间休息日加班工资63172.4元；5、手把手公司支付2008年9月1日至2013年1月10期间年休假工资16551.7元；6、手把手公司支付2008年9月1日至2013年1月10期间法定节假日工资13241元。

　　手把手公司答辩认为，一审判决正确，请求维持原判。

　　二审期间，张凤玲提交陪练单44张，证明其存在法定节假日及双休日加班的事实。手把手公司质证认为，陪练单不属于二审新证据，且没有负责人签字及单位盖章，对其真实性不予认可。

　　本院认为：劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。张凤玲提交的部分陪练单载明的车牌号为京JW9213，而张凤玲未提交证据证明该车辆是其承包的，不能作为证明张凤玲存在加班事实的证据。手把手公司认可张凤玲提交的车牌号为京PT6180的部分陪练单的真实性，但手把手公司提交证据证明已支付了加班费。故张凤玲要求手把手公司支付加班费的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。

　　关于张凤玲的离职时间及劳动关系的解除原因。张凤玲2012年3月15日向手把手公司提交的假条载明：“因本人患颈椎病需继续休息治疗待康复后再定。”根据该假条载明的内容，可以认定张凤玲于2012年3月15日之前已经休息并于当日之后仍处于休息治疗期间。因张凤玲未提交证据证明2012年2月之后仍正常向手把手公司提供劳动，故一审法院采信手把手公司关于张凤玲于2012年2月底之后不再出勤的主张，符合法律规定。张凤玲自2012年2月之后因自身原因未能出勤，鉴于双方均无继续存续劳动关系之意愿，一审法院视为双方协商一致且由张凤玲首先提出、于2012年2月29日解除劳动关系，符合法律规定。张凤玲要求手把手公司支付解除劳动关系的经济补偿金等诉讼请求，不能成立，本院不予支持。

　　综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费十元，由张凤玲负担五元（已交纳）；由北京手把手汽车技术服务有限责任公司负担五元（本判决生效后七日内交纳）。

　　二审案件受理费十元，由张凤玲负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　姜保平

审　判　员　　秦顾萍

代理审判员　　张晓蓓

二〇一四年四月十四日

书　记　员　　盛　阳

书　记　员　　祖志贤

书　记　员　　张　英

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