谢正祥与合肥采蝶轩企业管理服务有限公司劳动争议纠纷上诉案

谢正祥与合肥采蝶轩企业管理服务有限公司劳动争议纠纷上诉案

安徽省合肥市中级人民法院

民事判决书

(2014)合民一终字第01203号

上诉人（原审原告）：谢正祥。

被上诉人（原审被告）：合肥采蝶轩企业管理服务有限公司。

法定代表人：董剑，总经理。

委托代理人：孙舒维，安徽金亚太律师事务所律师。

委托代理人：解飞，安徽金亚太律师事务所实习律师。

上诉人谢正祥因劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第01889号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

经审理查明：合肥采蝶轩企业管理服务有限公司（以下简称采蝶轩公司）与谢正祥作为甲、乙方签订了自2011年6月12日起至2012年6月12日止的一年期劳动合同，约定谢正祥担任制冷维修工作；试用期1个月；该合同中月工资及试用期工资处用涂改液涂掉；合同还约定由于乙方不愿意承担养老保险的个人缴纳部分并写出书面要求，甲方同意将乙方交纳的社会保险费计入到乙方的工资中。合同最后一页有谢正祥签字的《申请报告》，内容为谢正祥不愿承担支付社会保险个人缴纳部分的费用，不愿办理社保手续，请求采蝶轩公司将单位应缴纳的社保费用补贴给谢正祥并随工资一道发放。合同后还附有工资附件，约定了谢正祥的工资标准等。采蝶轩公司提供的《劳动合同续订书》载明本次续订劳动合同类型为壹年期限合同，原劳动合同条款内容不变，续订合同日期自2012年6月12日起至合同终止日期2013年6月11日。谢正祥认为《申请报告》、《劳动合同续订书》上的签字并非其本人所签，并申请鉴定。原审法院委托南京师范大学司法鉴定中心作出的司法鉴定书确认上述《申请报告》、《劳动合同续订书》上谢正祥的签名均不是谢正祥所写，鉴定费2400元。

谢正祥签字的每月工资表中包含有社保费用，其中2011年6月为253元，2011年7月至2012年7月每月为400元，2012年8月至2013年4月每月为386元，谢正祥共计领取社保费用8927元。包括社保费用在内，谢正祥离职前12个月即2012年5月至2013年4月的月工资数额为：2862元、2751元、3075元、3187元、2823元、2663元、990元、991元、2793元、2683元、3015元、2484元，平均工资为2137元{［（2862元＋2751元＋3075元＋3187元＋2823元＋2663元＋990元＋991元＋2793元＋2683元＋3015元＋2484元）-（400元×3＋386元×9）］÷12个月=2137元}。上述工资表显示，除2012年11月无延时加班费外，其余每月均发放了数额不等的双休日加班费和延时加班费。谢正祥2013年4月份工资已领取。

谢正祥与采蝶轩公司于2013年5月2日解除了劳动关系。之后，谢正祥向合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决采蝶轩公司：1、与谢正祥事实劳动关系于2013年5月2日解除；2、给付谢正祥工作期间的双倍工资77000元；3、为谢正祥补办2011年6月11日至2013年5月2日期间的五项社会保险；4、给付谢正祥经济补偿金7000元；5、给付谢正祥工作期间公休日、法定节假日加班工资38941元；6、给付谢正祥法定年休假15天工资2413元；7、给付谢正祥2013年4月及5月份工资4000元。该仲裁委审理后，作出蜀劳裁字（2013）126号仲裁裁决书，裁决：一、谢正祥与采蝶轩公司劳动关系于2013年5月2日解除；二、采蝶轩公司于本裁决书生效之日起三十日内为谢正祥补缴2011年6月至2013年4月的社会保险，但谢正祥的社会保险应退还采蝶轩公司社保补贴8927元（补办社会保险费用按各自比例承担）；三、采蝶轩公司于裁决书生效之日起十日内支付谢正祥经济补偿金3120元（1560元／月×2）；四、驳回谢正祥的其他仲裁请求。谢正祥不服该裁决并诉至法院，诉讼请求同申请仲裁时的请求。

原判认为：采蝶轩公司应当自与谢正祥建立劳动关系之日起为谢正祥依法缴纳社保，故对谢正祥要求采蝶轩公司补缴社保的请求该院予以支持。谢正祥没有证据证明其在工资表上签名的行为并不是对各项工资构成的认可，采蝶轩公司举证的工资单是伪造的。谢正祥所举考勤卡不足以推翻工资单所确认的给付各项加班费的事实，谢正祥在工资表上签名的行为应视为其对发放各项工资明细的认可，故对谢正祥主张采蝶轩公司给付工作期间公休日及法定节假日加班工资的请求，该院不予支持。谢正祥不符合享受职工带薪年休假的有关规定，对其主张法定年休假15天的工资该院不予支持。采蝶轩公司已发放给谢正祥2013年4月份工资，谢正祥要求采蝶轩公司各付其2013年4月、5月的工资，没有事实及法律依据，该院不予支持。虽然放弃社保申请上的签名不是谢正祥本人所签，但其入职时双方签订的劳动合同中写明了由于谢正祥不愿意承担养老保险的个人缴纳部分并出书面要求，采蝶轩公司同意将谢正祥缴纳的社会保险费计入谢正祥工资中，且谢正祥一直在领取社保补助，没有提出过异议，故应视为谢正祥对领取社保补助及采蝶轩公司不为其办理社保是知晓并认可的。虽然采蝶轩公司举证的续签的劳动合同上不是谢正祥签名，但采蝶轩公司自谢正祥入职后一直按劳动合同约定给谢正祥发放了社保补助，导致未在有关社保部门缴纳社保及在社保部门有备案的劳动合同，且谢正祥在2012年6月12日后的工作岗位、薪酬待遇与入职时签订的劳动合同情形一致，谢正祥离职前亦未提出过异议，应视为谢正祥已知晓或应当知晓原劳动合同仍在继续履行，双方已续签劳动合同，遂谢正祥主张双方系事实劳动关系，该院不予支持。谢正祥要求采蝶轩公司给付未签订劳动合同的双倍工资77000元，没有事实依据，该院不予支持。谢正祥与采蝶轩公司双方属于到期解除固定期限劳动合同，以工资单上列明的解除劳关系前12个月的工资作为计算谢正祥离职前平均工资的依据，双方解除劳动关系前12个月的月平均工资为1908元，采蝶轩公司应当给付谢正祥经济补偿金3816元（1908元／月×2年）。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条第一款，《劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司与谢正祥2013年5月2日解除劳动关系；二、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司于判决生效之日起10日内给付谢正祥解除劳动合同经济补偿金3816元；三、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司于判决生效之日起10日内依法为谢正祥补缴2011年6月至2013年4月工作期间的社会保险；四、谢正祥于判决生效之日起10日内返还合肥采蝶轩企业管理服务有限公司社会保险补助款8927元；五、驳回谢正祥的其他诉讼请求。

谢正祥上诉称：一审法院部分事实认定及法律适用错误。1、一审法院认定本人与采蝶轩公司间视为已续签劳动合同违反法律规定，证据已证实劳动合同续订书系伪造，法院应支持本人未签订劳动双倍工资。2、一审认定经济补偿金每月标准为1908元计算错误，一审法院用11个月的工资总额除以12个月，属于计算错误，且医保补贴作为工资发放是采蝶轩公司赠与本人的，不应扣减。三、一审认定本人不符合享受带薪年休假错误，本人已在采蝶轩公司连续工作近2年，符合《职工带薪年休假条例》第三条的规定。四、一审应支持加班费的请求，本人在岗期间每月仅休息4天。5、一审法院违反民诉法不诉不审的原则，判决本人返还采蝶轩公司医保补助款超出一审诉讼请求，且采蝶轩公司也没有反诉。综上，请求撤销一审判决第一、二、四、五项，支持本人一审除补办社保外的全部诉讼请求，并由采蝶轩公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

采蝶轩公司辩称：谢正祥的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。谢正祥与我公司签订了劳动合同，并具备续签条件；加班工资已实际支付，并由谢正祥签字确认；谢正祥要求我公司将社保一并发放到工资中并签字认可，另外，谢正祥擅自离职，不符合带薪年休假条件，因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

本院认为：关于谢正祥离职前的平均工资数额，一审法院在计算谢正祥离职前12个月工资的计算方式正确，但在计算工资总额时少累计1个月工资，经本院核实谢正祥离职前12个月平均工资应为2137元。谢正祥系2011年6月12日入职采蝶轩公司，至2013年5月2日双方解除劳动关系时，谢正祥的工作时间接近2年，依法采蝶轩公司应支付谢正祥解除劳动关系经济补偿金，数额应为4274元（2137元／月×2）。由于谢正祥在采蝶轩公司工作已满一年不满两年，依法应享受带薪年休假4天，采蝶轩公司未举证证实其曾安排谢正祥休年休假，依法应支付谢正祥4天年休假工资，数额应为393元（2137元／月÷21.75天×4天）。谢正祥签字的工资表反映其已领取了2013年4月份工资，其上诉主张采蝶轩公司为其发放该月工资，缺乏依据，本院不予支持。由于双方解除劳动关系的时间是2013年5月2日，采蝶轩公司还应支付2天的工资给谢正祥，即197元（2137元／月÷21.75天×2天）。

原审法院根据谢正祥的申请，通过委托司法鉴定的方式，确定了2012年4月6日的《劳动合同续订书》上谢正祥的签名并非其本人所签，也就反映了双方在前一份劳动合同到期后没有续签劳动合同，根据法律规定，采蝶轩公司应依法自未签订劳动合同满一个月的次日至满一年的前一日支付谢正祥未签订书面劳动合同的双倍工资，原审法院判决采蝶轩公司不支付谢正祥未签订劳动的双倍工资缺乏事实及法律依据，本院依法予以纠正。采蝶轩公司应支付谢正祥自2012年7月12日至2013年5月2日期间未签订劳动合同的双倍工资20045元。

谢正祥上诉主张的双休日及法定节假日的加班工资，但谢正祥本人签字的工资表反映其按月领取了双休日加班工资及延时加班工资，在谢正祥不能提供有效证据证实其每月加班的事实以及应得的加班工资与实际领取的加班工资间存在差额的情形下，对其该项主张，本院不予支持。采蝶轩公司根据双方的合同约定，按月在工资中向谢正祥发放社保补贴费，谢正祥也实际领取，在法院支持谢正祥补办社会保险请求的情况下，其按月领取的社保补助费应予退还。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条之规定，判决如下：

一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第01889号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第01889号民事判决第二项为：合肥采蝶轩企业管理服务有限公司于本判决生效之日起10日内给付谢正祥解除劳动关系经济补偿金4274元；

三、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第01889号民事判决第五项；

四、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司于本判决生效之日起10日内给付谢正祥未签订劳动合同双倍工资20045元；

五、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司于本判决生效之日起10日内给付谢正祥2013年5月份工资197元；

六、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司于本判决生效之日起10日内给付谢正祥未休年休假工资393元；

七、驳回谢正祥的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费5元，由采蝶轩公司负担3元，由谢正祥负担2元；鉴定费2400元由采蝶轩公司负担；二审案件受理费10元，由采蝶轩公司负担2元，由谢正祥负担8元。

本判决为终审判决。

审判长　　陆建群

审判员　　张勇

审判员　　马枫蔷

二〇一四年四月十四日

书记员　　鲍晶晶

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《中华人民共和国劳动合同法》

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

《职工带薪年休假条例》

第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

《企业职工带薪年休假实施办法》

职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。

第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。

前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。

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