东莞市福广五金塑料制品有限公司与苏德华劳动争议纠纷上诉案

东莞市福广五金塑料制品有限公司与苏德华劳动争议纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2014)东中法民五终字第366号

　　上诉人（原审被告）：东莞市福广五金塑料制品有限公司。

　　法定代表人：唐春梅。

　　委托代理人：张艳艳、叶文浩，分别为广东尚融律师事务所律师、实习律师。

　　被上诉人（原审原告）：苏德华。

　　委托代理人：郭进，广东旗峰律师事务所律师。

　　上诉人东莞市福广五金塑料制品有限公司（以下简称“福广公司”）因与被上诉人苏德华劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：苏德华于2012年12月4日入职福广公司，担任模具师傅一职。双方确认未签订书面劳动合同，福广公司已为苏德华参加了社会工伤保险、医疗保险，没有参加社会养老保险、失业保险。

　　2013年1月13日，苏德华发生受伤事故致其右手中指被模板压伤，送东莞市塘厦医院住院治疗，至1月25日出院。出院医嘱建议全休1个月。2013年2月8日，经东莞市社会保障局认定苏德华于2013年1月13日受到的事故伤害为工伤。2013年2月25日苏德华复工。2013年4月7日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定苏德华为伤残十级。苏德华受工伤前的月均缴费工资为1490元。2013年4月12日，东莞市社会保险基金管理中心向苏德华支付了一次性伤残补助金10430元。

　　2013年5月14日，苏德华提出离职申请并于当日办理离职手续。根据双方确认的费用报销单、工资明细表，苏德华的标准薪资为4300元，苏德华离职前的应发工资为：2012年12月4410元、2013年1月2733元、2月5416元、3月4935元、4月4799元、5月1620元。

　　离职后，苏德华向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭提起劳动仲裁，提出与本案一致的仲裁请求。该仲裁庭于2013年6月28日作出东劳人仲院塘庭案字（2013）234号仲裁裁决书，裁决：确认双方的劳动关系于2013年5月14日终止；福广公司向苏德华支付经济补偿2229.30元、2013年1月4日至5月14日二倍工资差额19238.52元、一次性伤残补助金差额20440元、一次性伤残就业补助金17834.40元、停工留薪期工资差额671元；驳回苏德华的其他仲裁请求。福广公司、苏德华均不服仲裁裁决，先后在法定期限内提起了本案诉讼。东莞市社会保险基金管理中心于2013年7月4日向苏德华支付了一次性工伤医疗补助金1490元。

　　庭审中，苏德华主张以福广公司未为其购买养老保险为由提出离职，福广公司主张苏德华以家里有事为由主动离职，双方均未就离职的具体情况进行举证。双方确认约定苏德华每月出勤满26天可得标准薪资4300元。苏德华当庭明确其关于一次性工伤医疗补助金请求是请求差额5000元－1490元＝3510元。

　　原审法院认定上述事实的证据有：福广公司的营业执照、苏德华的身份证、仲裁裁决书及送达回证、工作证、工伤认定决定书、劳动能力鉴定书、医院诊断证明书及出院小结、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、费用报销单、工资发放明细以及庭审笔录等。

　　原审法院认为，双方对入职时间、工伤情况及伤残等级、离职时间、已发放工资数额无异议，对此原审法院予以确认。双方均确认苏德华于2013年5月14日离职，对苏德华关于请求确认双方劳动关系于2013年5月14日解除的诉讼请求，原审法院予以支持。结合双方诉辩意见，本案争议焦点在于：一、苏德华的工伤待遇如何确定；二、福广公司是否须向苏德华支付未签订劳动合同的二倍工资差额；三、福广公司是否须向苏德华支付解除劳动关系的经济补偿。

　　一、关于工伤待遇问题。

　　苏德华所受伤害已经过工伤认定，被鉴定为伤残十级，依法应享有工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条及《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十六条规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；工伤职工被鉴定为伤残十级的，由工伤保险基金以该工伤职工7个月本人工资的标准支付一次性伤残补助金；职工本人提出解除劳动合同或劳动关系终止的，由工伤保险基金以该工伤职工1个月本人工资的标准支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位以该工伤职工4个月本人工资的标准支付一次性伤残就业补助金；本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前十二个月平均月缴费工资；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。

　　本案中，苏德华于2012年12月4日入职、2013年1月13日受伤，其2012年12月及2013年1月均非正常出勤的自然月，苏德华受伤前的月平均工资，不宜以未完整正常出勤的2012年12月、2013年1月工资进行折算，双方确认约定苏德华每月出勤26天的标准薪资为4300元，原审法院以此认定为苏德华受伤前的月均工资。苏德华主张月均工资按5000元计算缺乏事实依据，原审法院不予采纳。福广公司未以苏德华的实际工资水平参加工伤保险，福广公司应向苏德华承担一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的差额补足义务及一次性伤残就业补助金的支付义务。根据前述规定，苏德华应得的一次性伤残补助金为4300元×7个月＝30100元，东莞市社会保险基金管理中心已向苏德华支付一次性伤残补助金10430元，福广公司应补足差额为30100元-10430元＝19670元。同时，苏德华自受伤之日住院，至2013年1月25日出院，医嘱全休一个月，即2013年1月13日至2月24日为苏德华的停工留薪期，尽管苏德华于2013年1月、2月未正常出勤，福广公司亦应按苏德华原工资福利待遇支付期间的工资4300元×2＝8600元，前述已查明福广公司于2013年1月、2月支付的工资为2733元＋5416元＝8149元，则福广公司应向苏德华补足停工留薪期工资差额8600元-8149元＝451元。

　　苏德华于2013年5月14日离职，其入职的2012年12月及离职的2013年5月均非正常出勤的自然月，苏德华离职前的月均工资应以2013年1月至4月的工资进行计算，根据前述认定，离职前的月均工资应为：（2733元＋5416元＋差额451元＋4935元＋4799元）÷4＝4583.50元。该工资水平比苏德华受伤前的工资水平要高，苏德华的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按离职前的月均工资4583.50元计算，分别为4583.50元×1个月＝4583.50元以及4583.50元×4个月＝18334元。东莞市社会保险基金管理中心已向苏德华支付了一次性工伤医疗补助金1490元，福广公司应向苏德华补足差额4583.50元-1490元＝3093.50元。

　　苏德华关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资差额的诉讼请求超出部分，原审法院不予支持。福广公司关于无须支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资差额的诉讼请求，原审法院不予支持。

　　二、关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。

　　双方均确认未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。福广公司主张苏德华拒绝签订书面劳动合同，但因苏德华发生案涉工伤导致福广公司无法对其进行解雇。原审法院认为，福广公司未举证证明在苏德华受伤前或受伤治疗期间或治疗终结并复工后曾通知苏德华签订劳动合同而苏德华明确拒签，福广公司未能证明未签订书面劳动合同的过错在于苏德华，应承担相应的举证不能责任，福广公司关于未签订劳动合同的过错在于苏德华的诉讼主张原审法院不予采纳。福广公司在苏德华2012年12月4日入职后未按规定与苏德华签订书面劳动合同，依法须向苏德华支付2013年1月4日至5月14日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。结合前述查明的工资数额，该二倍工资差额应为4300元×28／31＋4300元＋4935元＋4799元＋1620元＝19537.87元。福广公司认为无须支付未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实、法律依据，原审法院不予支持。苏德华关于二倍工资差额诉讼请求超出部分，缺乏事实依据，原审法院亦不予支持。

　　三、关于解除劳动关系的经济补偿问题。

　　双方均确认福广公司未为苏德华参加社会养老保险及失业保险，确认苏德华主动提出离职，但均未就离职情形进行举证。原审法院认为，福广公司作为用人单位，就苏德华的离职手续具有举证的便利，福广公司未能提供苏德华的离职申请材料，对苏德华关于以福广公司未为其参加社会养老保险为由申请离职的主张，原审法院予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，福广公司应向苏德华支付解除劳动关系的经济补偿，结合苏德华的在职年限，福广公司应向苏德华计付解除劳动关系的经济补偿金4583.50元×0.5＝2291.75元。福广公司关于无须支付该经济补偿的诉讼请求，原审法院不予支持。苏德华关于经济补偿请求超出部分，原审法院亦不予支持。

　　另外，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满十二个月以上的，享受带薪年休假。本案中，苏德华在福广公司未连续工作满十二个月，其关于带薪年休假工资的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。

　　原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十六条的规定，判决：一、驳回福广公司的全部诉讼请求；二、确认苏德华与福广公司的劳动关系已于2013年5月14日解除；三、福广公司于判决发生法律效力之日起五日内向苏德华支付解除劳动关系的经济补偿金2291.75元；四、福广公司于判决发生法律效力之日起五日内向苏德华支付2013年1月4日至5月14日未签订劳动合同的二倍工资差额19537.87元；五、福广公司于判决发生法律效力之日起五日内向苏德华支付一次性伤残补助金差额19670元、一次性工伤医疗补助金差额3093.50元、一次性伤残就业补助金18334元；六、福广公司于判决发生法律效力之日起五日内向苏德华支付停工留薪期工资差额451元；七、驳回苏德华的其他诉讼请求。本案受理费10元，由福广公司负担。

　　一审宣判后，福广公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院采用整月的计算方法将2013年1月1日至12日、2月25日至28日正常工作期间一并计入了停工留薪期。苏德华离职前月平均工资为4251.14元。二、关于未签订劳动合同问题。苏德华作为福广公司的核心技术人员，福广公司对此类工作岗位要求稳定上岗。从常理分析，福广公司不可能怠慢与该类工作岗位员工签订劳动合同，否则会带来巨大的经济风险。另外，苏德华于2012年12月入职，当时苏德华已领取劳动合同，但以需要考虑为由未签订劳动合同，福广公司只能先为其购买社保。同时给苏德华一个月的考虑时间。2013年元旦后，福广公司一直催促苏德华及时签订劳动合同，但苏德华一直拖延。故未签订劳动合同的过错在于苏德华。三、苏德华应举证证明其主张离职的理由为福广公司未为其购买社保。请求：一、撤销原审判决第三、第四、第五、第六项，改判福广公司无须支付苏德华经济补偿金2291.75元、二倍工资差额19537.87元、一次性伤残补助金差额19670元、一次性工伤医疗补助金差额3093.5元、一次性伤残就业补助金18334元、停工留薪工资451元；二、本案诉讼费用由苏德华承担。

　　被上诉人苏德华答辩称：一、苏德华除停工留薪期没有上班其他时间均为正常出勤，故原审法院按满勤计算出2013年1月、2月工资，再减去已支付的工资得出差额是对的。因2012年12月及2013年5月苏德华为非正常出勤，故原审法院剔除该两月计算离职前平均工资并无不当。二、双方没有签订劳动合同是事实。如果未签劳动合同的原因在于苏德华，福广公司应依法解除劳动合同，否则就要承担经济补偿金。三、福广公司对于解除劳动关系的合法性应承担举证责任。

　　二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

　　经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审程序中仅针对上诉的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点有三点，一是福广公司依法应支付的各项工伤待遇及工伤保险待遇差额，二是福广公司依法应否支付未签订劳动合同的二倍工资差额，三是福广公司依法应否支付解除劳动关系的经济补偿金。

　　对于第一个焦点问题。苏德华的受伤被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，苏德华享有相应工伤待遇的标准为其本人工资。福广公司未按照苏德华的实际工资标准为苏德华参加工伤保险，按照《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，故福广公司应以苏德华的实际工资标准计算苏德华的各项工伤保险待遇并补足其差额。但是，苏德华受伤前的两个月的工作均未满勤，其工资不足以认定受伤前的月平均工资，故原审法院以双方确认约定苏德华每月出勤26天的标准薪资为4300元作为苏德华受伤前的月平均工资是合理的。原审法院以上述标准计算苏德华一次性伤残补助金差额是正确的。苏德华的停工留薪期为2013年1月13日至2月24日，福广公司亦应按苏德华原工资福利待遇支付该期间的停工留薪期工资，但加班费为劳动者额外提供劳动而得到的工资，停工留薪期工资应不包括加班费在内，而上述每月4300元工资对应的工作时间为26天，扣除相应加班费后为4300元÷（21.75＋4.25×2）×21.75＝3091.74元；福广公司支付苏德华2013年1月、2月工资包括共正常上班工资和停工留薪期工资8149元，高于按苏德华受伤前的月平均工资4300元计算的数额；故，本院认为，福广公司已足额支付停工留薪期工资。

　　至于一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金的问题。按照《广东省工伤保险条例》第35条的规定，劳动者离职前月平均工资高于受伤前月平均工资的，应当以劳动者离职前月平均工资为计算基数。苏德华受伤后离职前只有2013年3月、4月正常工作，工资分别为4935元、4799元，即离职前月平均工资为4867元。原审法院对此计算有误，但苏德华在一审判决后并未就此提起上诉，本院二审不予处理。

　　福广公司于2012年12月4日招用苏德华工作后，福广公司一直未与苏德华签订劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，福广公司应当自用工后一个月向苏德华支付未签订劳动合同的二倍工资差额。但是，苏德华于2013年1月13日受伤，到2013年2月25日才结束停工留薪期恢复工作。苏德华受伤后其劳动能力受损，劳动合同客观上无法签订。原审法院在计算未签订劳动合同的二倍工资差额没有扣除停工留薪是不恰当的。即福广公司应2013年1月4日至12日和2013年2月25日至5月14日支付未签订劳动合同的二倍工资差额：4300元×12／31＋4300元×4／28＋4935元＋4799元＋1620元＝13092.80元。

　　至于双方解除劳动关系的原因，双方各执一词，但均未能提供证据予以证实。结合双方的陈述，本院认为本案应为福广公司提出并经双方协商一致解除劳动关系；故，福广公司依法应当按照苏德华的工作年限支付相应的经济补偿金。原审法院对经济补偿金的基数认定有误，应为4867元，但苏德华在一审判决后并未就此提起上诉，本院二审不予处理。

　　综上所述，福广公司的上诉理由部分成立，对于有理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　一、维持广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3456号民事判决第二项、第三项、第五项及诉讼费负担的决定；

　　二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3456号民事判决第一项、第六项、第七项；

　　三、变更广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3456号民事判决第四项为：东莞市福广五金塑料制品有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向苏德华支付未签订劳动合同的二倍工资差额13092.80元；

　　四、驳回东莞市福广五金塑料制品有限公司的其他诉讼请求；

　　五、驳回苏德华的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案二审案件受理费10元，由东莞市福广五金塑料制品有限公司负担（已预交）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　叶志超

代理审判员　　王　聪

代理审判员　　雷德强

二〇一四年四月十八日

书　记　员　　卢嘉律

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