董庆红与山东隆华化工科技有限公司劳动争议上诉案

董庆红与山东隆华化工科技有限公司劳动争议上诉案

山东省淄博市中级人民法院

民事判决书

(2014)淄民三终字第91号

上诉人（原审原告）：董庆红。

委托代理人：于春。

被上诉人（原审被告）：山东隆华化工科技有限公司。

法定代表人：单既锦，经理。

委托代理人：李波，山东青苑律师事务所律师。

上诉人董庆红因与被上诉人山东隆华化工科技有限公司劳动争议一案，不服山东省高青县人民法院（2013）高民初字第993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董庆红及其委托代理人于春，被上诉人山东隆华化工科技有限公司的委托代理人李波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2012年1月31日，董庆红到山东隆华化工科技有限公司（以下简称“隆华化工公司”）上班。同年6月16日双方订立劳动合同一份，合同期限至2015年6月15日。2013年4月1日，双方签署解除、终止劳动合同证明书，证明书载明因“双方协商一致、个人提出”于2013年4月1日解除劳动合同。董庆红在该证明书上签字。庭审中，董庆红主张2013年4月4日至5月26日没有在隆华化工公司上班，自5月27日至9月22日一直在隆华化工公司上班，后隆华化工公司以董庆红所处的工作岗位由他人承包为由，将董庆红辞退，但没有出具解除合同证明。隆华化工公司主张因董庆红所处的工作岗位承包给他人经营，自双方解除劳动合同之日，双方不再存在劳动关系，之后董庆红的工作地点虽在隆华化工公司，但董庆红是为承包人工作，与隆华化工公司不再存在劳动关系。

董庆红提供的银行活期账户明细证实，2012年10月至2013年9月，隆华化工公司为董庆红发放工资明细如下：2012年10月2031.00元、11月1881.00元、12月2191.00元、2013年1月2161.00元、2月2086.00元、3月2337.00元、4月2326.00元、5月-7月无记录、8月1740.00元、9月1320.00元。董庆红月平均工资为2008.00元。2013年4月之前，隆华化工公司为董庆红缴纳社会保险，之后，隆华化工公司未为董庆红缴纳社会保险。

双方发生争议后，董庆红向高青县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出高劳人仲字（2013）第29号不予受理通知书，以申请人的仲裁申请材料不齐备为由，决定不予受理。

原审法院认为，1、当事人对于自己的主张，有责任提供证据予以证实。董庆红与隆华化工公司签署的解除、终止劳动合同证明书证实双方协商一致已于2013年4月1日解除双方的劳动合同关系。董庆红主张受到隆华化工公司的欺骗后与隆华化工公司协商解除劳动关系，隆华化工公司对此不予认可，董庆红未提供证据证实其主张。因此应认定双方协商一致于2013年4月1日解除劳动合同关系。董庆红要求确认隆华化工公司解除劳动合同违法并重新订立劳动合同的诉讼请求，不予支持。2、关于双方2013年4月1日解除劳动合同关系后，是否存在事实劳动关系的问题。自5月27日至9月22日，董庆红的工作地点仍在隆华化工公司，且隆华化工公司为董庆红发放工资，因此应认定双方自2013年5月27日至9月22日存在事实劳动关系。隆华化工公司辩称与董庆红解除劳动合同后不再存在劳动关系的理由不当、证据不足，不予采信。根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该案隆华化工公司应支付董庆红2012年3月、4月、5月、6月（半个月）、2013年7月、8月、9月期间未订立劳动合同的双倍工资，即13052.00元（6.5个月×2008.00元／月）。董庆红要求隆华化工公司支付加班工资及节假日工资，但未提供加班及节假日上班的初步证据，隆华化工公司对董庆红主张的加班的事实不予认可，董庆红的该项请求证据不足，不予支持。3、董庆红要求隆华化工公司补缴社会保险或赔偿损失的诉讼请求，不属于法院受理民事案件的范围，不予支持。4、关于董庆红要求隆华化工公司赔偿失业金9600.00元（800.00元／月×12月）的诉讼请求，董庆红主张系受到隆华化工公司的欺骗，才签署了因“双方协商一致，个人提出”解除劳动合同的证明书，导致其不能领取失业保险，隆华化工公司存在过错，应赔偿董庆红的该项损失。因隆华化工公司对董庆红的主张不予认可，董庆红未提供证据证实其是在隆华化工公司欺骗下才签署的解除劳动合同证明书，董庆红的该项请求证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决为：一、山东隆华化工科技有限公司支付董庆红工资13052.00元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回董庆红的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由山东隆华化工科技有限公司负担。

原审判决后，董庆红不服，向本院上诉称：一、上诉人与被上诉人隆华化工公司解除劳动关系的行为违反上诉人真实意愿，解除劳动关系过程不符合法律规定及一般单位工作程序。即便是上诉人提出辞职，辞职原因也是上诉人所在岗位为有毒有害危险岗位，被上诉人应赔偿上诉人因为被上诉人扣留劳动关系材料导致上诉人不能领取失业救济金的损失。二、原审判决认定的工资赔付标准不当，首先，2013年8、9月份被上诉人支付给上诉人的工资是实习工资，违反了《劳动合同法》关于同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定，被上诉人应补足差额；其次，银行工资明细是实发工资，非应发工资；再次，在劳动报酬约定不明的情况下，上诉人的劳动报酬应按照集体合同执行或实行同工同酬，不应低于其他同工人员。三、被上诉人为化工企业须连续生产，实行三班倒上班制度，上诉人不能享受双休待遇及法定节假日相关待遇，被上诉人应支付上诉人加班及节假日工资。

被上诉人隆华化工公司答辩称：上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并且在双倍工资方面做出了照顾和有利于上诉人的判决，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。

经审理查明，二审庭审中，上诉人董庆红申请证人阮某、吴某出庭作证，拟证明上诉人的加班情况及上诉人申请法院调取的被上诉人隆华化工公司考勤表、工资表、公用工程操作记录、交接班记录等证据客观存在。证人阮某证言主要内容为：董庆红在隆华化工公司工作时没有节假日，上12小时，休24个小时，三班倒；董庆红所在岗位有交接班记录；隆华化工公司的末位淘汰制度只有一个规定，想辞退谁就辞退谁；我在2013年4-6月份没有见过给董庆红办理解除劳动关系手续的齐玺润；我于2013年4月13日因人员调整被隆华化工公司辞退，对辞退非常不满意。证人吴某证言主要内容为：我在隆华化工公司工作时是电工，董庆红的工作是三班倒，休班，没有假期；隆华化工公司的交接班记录等各项记录都有；隆华化工公司有一些原料有毒，我不是所有原料都了解，有毒的产品不少；我在交接班记录房间的墙上见过公用工程岗位的末位淘汰人员名单，有董庆红；齐玺润我见过，他何时去单位上班记不清楚了，大约是五、六月份。我于2013年11月13号被隆华化工公司辞退，我对解除劳动关系不满意。对于上述两人证言，上诉人无异议。被上诉人提出异议，认为两证人与被上诉人有利害关系，两证人不是在证实他们职责范围之内的事情，不能证实上诉人有无加班的情形，也无法证实被上诉人的整个工艺流程对职工的身体有害，两证人的其他证明内容也无证明力。

二审过程中，被上诉人提交2012年5月份至2013年4月份考勤表，2012年2月份至2013年9月份工资表及补充说明一份，关于职工工资构成决定一份，共同证明在被上诉人已经将法定节假日和双休日工资计入职工工资的情况下，被上诉人在法定节假日仍为职工发放了补助。上诉人对考勤表和工资表的真实性无异议；对职工工资构成决定的真实性有异议，认为上诉人没有见过该决定，该决定没有向职工公示，也未在劳动合同中提及；对工资表补充说明的证明内容有异议，认为工资中的节假日补助并非加班工资。上诉人认为上述证据不能证明上诉人工资中已包括延时加班工资和节假日工资。

上诉人提交2012年5月至2012年12月银行活期账户明细一份，证明其该段时间的工资情况；提交录音光盘一份，证明其与被上诉人解除劳动关系不是出于自愿。被上诉人对银行活期账户明细的真实性无异议，但认为交易明细的数额与实际发放的数额之间存在差异；认为录音证据与本案无关联。

经审查，银行活期账户明细中显示的工资数额与工资表中的工资数额相吻合。

二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。

以上事实，有上诉人提交的2012年5月至2012年12月银行活期账户明细、录音光盘，被上诉人提交的2012年5月份至2013年4月份考勤表、2012年2月份至2013年9月份工资表及补充说明、关于职工工资构成决定的文件，证人阮某、吴某证言，原审卷宗和二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。

本院认为，本案争议焦点有三个：一是被上诉人隆华化工公司与上诉人董庆红是否系合法解除劳动合同，被上诉人应否赔偿上诉人不能领取失业保险的损失；二是原审判决认定的工资赔付标准是否正确；三是被上诉人应否向上诉人支付延时加班工资及节假日加班工资。

关于争议焦点一，本院认为，上诉人与被上诉人签署的解除、终止劳动合同证明书证实双方协商一致于2013年4月1日解除双方的劳动合同关系。上诉人无有效证据证明其是受到被上诉人欺骗而非出于本人意愿与被上诉人解除劳动合同，故上诉人关于被上诉人系违法解除劳动合同、被上诉人应赔偿上诉人不能领取失业保险损失的上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，在上诉人与被上诉人已经解除劳动合同的情况下，上诉人又重新到被上诉人处工作，被上诉人于2013年8月、9月支付给上诉人实习工资并不违反法律的强制性规定，原审判决按照董庆红2012年10月至2013年9月的实发工资计算工资赔付标准并无不当，故上诉人关于原审判决认定的工资赔付标准不当的上诉理由于法无据，本院不予支持。关于争议焦点三，从双方均无异议的考勤表与工资表上看出，上诉人每工作12小时即折算成1.5天，被上诉人按照折算后的天数为上诉人发放工资，上诉人的工资中已经包含了延时加班工资；上诉人在被上诉人处工作期间共在节假日工作15.5天，被上诉人应支付上诉人节假日工资1824.00元（具体计算公式为{（2008.00元÷（21.75天8.25天×1.5倍）］×15.5天×2倍}，即月平均工资除以月平均计薪天数得出日工资，其中上诉人的月平均上班天数为30天，超过21.75天工作时间的8.25天按延时加班计算，该部分计薪天数为8.25＊1.5天）。被上诉人虽主张已经为上诉人发放了法定节假日补助，但无有效证据证明该主张。故上诉人关于被上诉人应向其支付节假日工资的上诉理由成立，本院依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

维持山东省高青县人民法院（2013）高民初字第993号民事判决的第一项，即山东隆华化工科技有限公司支付董庆红工资13052.00元，于本判决生效之日起十日内付清。

撤销山东省高青县人民法院（2013）高民初字第993号民事判决的第二项，即驳回董庆红的其他诉讼请求。

被上诉人山东隆华化工科技有限公司支付上诉人董庆红节假日工资1824.00元，于本判决生效之日起十日内付清。

驳回董庆红的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10.00元，减半收取5.00元；二审案件受理费10.00元，均由山东隆华化工科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈燕萍

代理审判员沈峰

代理审判员冯慧芳

二〇一四年四月十七日

书记员杨富元

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