樊彦欣与保定市天安建筑工程有限公司劳动争议上诉案

樊彦欣与保定市天安建筑工程有限公司劳动争议上诉案

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)二中民终字第01921号

上诉人（原审原告）樊彦欣。

委托代理人李成鼎，北京市扬剑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）保定市天安建筑工程有限公司。

法定代表人何增水，总经理。

委托代理人尤宪权。

委托代理人何立杰。

上诉人樊彦欣因劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2013）东民初字第06194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2013年4月，樊彦欣起诉至原审法院称：我经保定市天安建筑工程有限公司（以下简称天安建筑公司）办公室劳动管理员（办公室主任）尤宪权承诺保证不会亏本，每月发放生活费，年底发清工资，承包了协和医院一期扩建工程B区从事给排水工程，2011年甲方工期一再拖延，图纸多次变更，甲方材料供应不及时，已完成的部分多次拆改，造成各施工单位进度缓慢，双方商定，每工日按150元计算至工程完工并给予延期补偿，双方签订了补偿协议。但天安建筑公司至今未发给我工资。2011年合计113工日，每天180元，工资共20340元，2011年合计148工日，每日200元，工资共29600元。另外每天生活费13天，加车费4元，合计4437元。扣除后尚欠工资144563元。2011年12月因天安建筑公司不签订合同、不缴纳社会保险、不足额支付工资，我提出辞职，因索要上述款项我于2012年3月以劳务纠纷起诉到北京市东城区人民法院（以下简称东城法院），东城法院于2012年6月24日裁定驳回了我的起诉。2012年7月，我以劳动争议再次向北京市东城区劳动争议仲裁委员会（以下简称东城区仲裁委）提出仲裁请求，该委于2013年3月21日做出京东劳仲字（2012）第2519号裁决书并于2013年3月22日向我送达。我认为该裁决认定事实不清，请求依法判决天安建筑公司向我支付：1、2010年3月23日至2011年12月10日工资49940元；2、2010年双休日及法定节假日加班工资8100元，2011年双休日及法定节假日加班工资9800元；3、2010年3月23日至2011年12月10日未缴纳社会保险的补偿金；4、解除劳动合同经济补偿金12000元5、2010年3月23日至2011年12月10日未签订劳动合同双倍工资差额60286元；6、返回押金10000元。合计150126元。

天安建筑公司辩称：我公司已经足额支付了樊彦欣等人工资，樊彦欣都是正常上下班，没有加班，另外樊彦欣也没有证据证明存在加班的事实，保险已经缴纳，双方签署了劳动合同，故不存在我公司不与樊彦欣签订劳动合同的事实。因为樊彦欣违反了班组承包协议书，不同意返还押金，樊彦欣主张双倍工资已超过时效。故不同意樊彦欣的诉讼请求。

原审法院经审理查明：天安建筑公司承包了北京协和医院门急诊楼及手术科室楼改扩建一期机电给排水工程后，樊彦欣与天安建筑公司于2010年3月30日签订了《班组承包协议书》，约定：分包范围，B区首层至顶层图纸所示的所有给排水及雨水、热水工程局部卫生洁具安装及管道保温工程；劳务作业内容为，工程图纸所示所有给排水、雨水、热水等工作内容，樊彦欣自带工具及工具材料，自行解决住宿、生活及车费等费用；工程总价款425581元，协议采用平米包干方式计算，建筑面积22399平方米，单价为19元每平方米，总计425581元；天安建筑公司每月按樊彦欣施工进度支付已完成工程量70%劳务费；樊彦欣施工质量不符合本合同约定的质量标准，樊彦欣应支付违约金；工期为2010年2月1日至2011年5月14日；樊彦欣在每月30日前向天安建筑公司提供本项所有工人的出勤情况记录；在班组长承诺书项中樊彦欣承诺已充分理解认可本协议的各项条款、自负盈亏，若因其本人或其班组人员有不正当理由；本工程干亏、工人工资无法开支等，到政府、劳动部门、等与之劳动部门有关的单位及部门讨薪、集体罢工、停工等对甲方造成不良影响，樊彦欣情愿将其名下所有财产来满足工人工资足额支付，保证人员稳定，并承担给甲方带来的经济损失、法律责任。

2010月3月30日的班组樊彦欣工作委托书内容，樊彦欣班组施工人员，全权委托樊彦欣作为代理人，处理所在工程施工工资代支、代发事宜，处理与之相关的一切事务所实施的行为。

2010年3月31日，樊彦欣与刘志安（案外人）签订委托书，其中约定，北京市协和医院给排水工程委托刘志安同志在该工程中全面负责。樊彦欣陈述工地施工人员总计60人，已结清了此次起诉的17人外的其他人员的工资。另查，樊彦欣的考勤表未依合同约定提交给天安建筑公司。天安建筑公司提交根据班组班前安全活动记录签到表统计的考勤表，写有考（工）勤以签到为准。天安建筑公司提交的考勤表中没有樊彦欣出勤记录。

对于天安建筑公司提交的有樊彦欣签名字样的劳动合同复印件，樊彦欣不予认可，申请司法鉴定，因天安建筑公司不能提供劳动合同原件，不能进行司法鉴定。

2011年12月9日，天安建筑公司与樊彦欣确认：樊彦欣班组确认未完成的工程量，热水管道未冲洗、5个自动排气阀未安装，排水管没有通球试验，部分楼层卫生间洁具冷热水表未安装等。

另查，樊彦欣系农业户籍，天安建筑公司收取了樊彦欣押金10000元，天安建筑公司未给樊彦欣缴纳社会保险费，樊彦欣已从天安建筑公司处领取工资75960元。

樊彦欣于2012年3月向东城法院提起诉讼，要求天安建筑公司给付欠薪，返还押金10000元。2012年6月，东城法院以樊彦欣与天安建筑公司之间的争议属于劳动争议，应由劳动仲裁部门先行处理为由，裁定驳回樊彦欣的起诉。后，樊彦欣向东城区仲裁委申请仲裁，请求天安建筑公司支付：2010年3月23日至2011年12月10日工资54673元；2010年双休日及法定节假日加班工资8100元，2011年双休日及法定节假日加班工资9800元；2010年3月23日至2011年6月30日未缴纳社会保险的补偿金；解除劳动合同经济补偿金12000元；2010年3月23日至2011年12月10日未签订劳动合同双倍工资差额66000元；返回押金10000元。东城区仲裁委做出京东劳仲字（2012）第2511-2527号裁决书，裁决天安建筑公司自裁决生效之日起10日内，支付樊彦欣押金10000元；驳回樊彦欣等17人的全部申请请求。樊彦欣不服，提起诉讼。

原审法院经审理认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行自己的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

关于出勤及工资问题，依双方签订的承包协议，樊彦欣应在每月30日前向天安建筑公司提供本项所有工人的出勤情况，合同履行中樊彦欣没有向天安建筑公司提供考勤表，樊彦欣现提交的考勤表系其单方所做，故对于樊彦欣提交的考勤表，法院不予采信。天安建筑公司作为用人单位所作的考勤表，是依据班前安全活动记录中每个施工人员的签名取得，考勤记录虽然没有樊彦欣，但工程以樊彦欣班组名义承包，并约定施工人员工资由樊彦欣代为支付，樊彦欣系班组长，另结合樊彦欣领取工资及领取樊彦欣班组预支工资情况，法院认定双方于2010年4月到2011年12月9日期间双方形成事实劳动关系。天安建筑公司应按北京市最低工资标准支付樊彦欣每月工资。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。樊彦欣不能证明其双休日及法定节假日加班，故对于其主张的双休日及法定节假日加班工资，本院不予支持。鉴于天安建筑公司应支付的工资不少于实际已支付给樊彦欣的工资数额，故樊彦欣继续要求天安建筑公司支付工资，法院不予支持。

关于未签订书面劳动合同双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”樊彦欣于2012年3月提起诉讼主张权利，樊彦欣的主张并未超过仲裁时效。天安建筑公司未与樊彦欣签订劳动合同，应按上述规定支付樊彦欣2010年5月至2011年3月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额10840元。

关于未缴纳社会保险补偿金，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。双方劳动关系存续期间，天安建筑公司未给樊彦欣缴纳社会保险费，樊彦欣向天安建筑公司主张未缴纳社会保险待遇损失，法院予以支持，天安建筑公司应支付樊彦欣2010年4月至2011年6月未缴纳养老保险及失业保险待遇损失总计2754元。2011年7月起的社会保险问题，按《中华人民共和国社会保险法》的相关规定执行，本案不予处理。

关于解除劳动合同经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”天安建筑公司未及时足额支付樊彦欣劳动报酬也未给樊彦欣缴纳社会保险，故樊彦欣要求天安建筑公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合上述法律规定，予以支持；天安建筑公司应支付樊彦欣解除劳动合同经济补偿金2320元。

关于10000元押金，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”另劳动仲裁裁决天安建筑公司退还樊彦欣押金10000元，在法定期限内，天安建筑公司未提起诉讼，故樊彦欣要求返还押金10000元，予以支持。

据此，原审法院于2013年10月判决：一、自判决生效之日起七日内，保定市天安建筑工程有限公司支付樊彦欣二〇一〇年五月至二〇一一年三月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额一万零八百四十元；二、自判决生效之日起七日内，保定市天安建筑工程有限公司向樊彦欣支付二〇一〇年四月至二〇一一年六月未缴纳养老保险、失业保险补偿金，总计二千七百五十四元；三、自判决生效之日起七日内，保定市天安建筑工程有限公司支付樊彦欣解除劳动合同经济补偿金二千三百二十元；四、自判决生效之日起七日内，保定市天安建筑工程有限公司返还樊彦欣押金一万元；五、驳回樊彦欣的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，樊彦欣不服，上诉至本院，请求二审法院撤销原判，改判支持其原审诉讼请求或发回重审，其上诉理由为：原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、原审法院查明我已从天安建筑公司领取工资75960元，与事实不符。天安建筑公司提交的《工资发放表》中2010年6月18日领取2065元、2010年8月9日领取2515元、2010年9月12日领取500元、2010你那10月28日领取500元、2011年3月21日领取500元，均不是我本人签字，有关我的签字系伪造。二、原审法院认定天安建筑公司按北京市最低工资标准支付我每月工资，没有法律依据且不符合情理。1、因未签订书面劳动合同的责任在于天安建筑公司，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条的规定，我的工资应当实行同工同酬（2011年北京市建筑业工人月平均工资为3761元）。2、原审法院认定天安建筑公司发给我工资合计75960元，月平均工资为3798元，天安建筑公司应以此为基数计算，支付我未签订书面劳动合同双倍工资差额和解除劳动合同经济补偿金。3、作为建筑工人的我工作劳动强度大、工作时间长，且我属于给排水机电技术工人，月收入为北京市最低工资标准，有悖市场行情，有违公平正义。三、我自天安建筑公司处领取的款项，系代本班组人员代支工资，代为支取后又全部发放给本班组工人，天安建筑公司并未支付给我任何工资。天安建筑公司同意原审判决。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

上述事实，有民事裁定书、京东劳仲字（2012）第2511-2527号裁决书及庭审笔录、班组承包协议书、班组樊彦欣工人委托书、承诺书、委托书、劳动合同、支出凭单、工资发放表、班组班前安全活动记录签到表、考勤表及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。

本院认为：樊彦欣与天安建筑公司之间虽被认定为劳动关系，但樊彦欣系以其个人名义与天安建筑公司签订班组承包协议书，并约定了自负盈亏等内容，樊彦欣的身份及其劳动报酬的衡量标准明显有别于一般建筑工人，故在此情况下，原审法院认定樊彦欣的工资标准为北京市最低工资标准，并无不当。

樊彦欣主张天安建筑公司提交的《工资发放表》中其签字有的系伪造，但樊彦欣并未申请笔迹鉴定，亦未提交证据予以证明，故本院不予采信，对樊彦欣已从天安建筑公司处领取工资75960元予以确认。樊彦欣已领取的工资已超过其应获得的工资数额，故对其要求天安建筑公司支付2010年3月23日至2011年12月10日工资49940元的上诉请求，本院不予支持。

樊彦欣主张存在双休日及法定节假日加班，未提交证据予以证明，故其要求天安建筑公司支付加班工资的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。

天安建筑公司未与樊彦欣签订书面劳动合同，应向樊彦欣支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。天安建筑公司未给樊彦欣缴纳养老保险与失业保险，樊彦欣要求天安建筑公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定。樊彦欣的工资标准应为最低工资标准，故其主张以超过最低工资标准的基数计算未签订书面劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金，事实依据不足，本院不予支持。

关于原审法院判决天安建筑公司向樊彦欣支付未缴纳养老保险、失业保险补偿金2754元及返还押金10000元，双方均未提出异议，故本院予以维持。

综上所述，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由保定市天安建筑工程有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由樊彦欣负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长宋猛

代理审判员李亚男

代理审判员易晶晶

二〇一四年四月十八日

书记员张磊

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