上海曦韵照明工程有限公司与吴素勤劳动合同纠纷上诉案

上海曦韵照明工程有限公司与吴素勤劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)沪二中民三(民)终字第397号

上诉人（原审被告）上海曦韵照明工程有限公司。

法定代表人李建国。

委托代理人张敏娜，上海吉亚律师事务所律师。

委托代理人魏昕烨，上海吉亚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）吴素勤。

委托代理人吕晋，上海市光明律师事务所律师。

上诉人上海曦韵照明工程有限公司（以下简称曦韵照明公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2013）杨民一（民）初字第6953号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曦韵照明公司的委托代理人魏昕烨，被上诉人吴素勤的委托代理人吕晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，吴素勤、曦韵照明公司于2013年2月22日签订一份书面劳动合同，合同期限自2013年2月22日至2014年2月21日，约定吴素勤担任商务、设计岗位工作，每月工资人民币（以下币种均为人民币）3，500元、岗位津贴5，000元。实际履行中，曦韵照明公司每月另按出勤每天10元的标准支付吴素勤饭贴。曦韵照明公司员工工资计算周期为上月21日至本月20日。曦韵照明公司为吴素勤缴纳了2013年5月的社会保险。2013年9月2日，吴素勤向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求曦韵照明公司支付2013年6月20日至8月23日拖欠的工资17，900元及赔偿拖欠工资的损失17，900元，支付替代通知期工资8，500元，支付2013年6月20日至8月23日饭贴470元，补缴2013年2月至4月的社会保险，支付业务提成21，600元，支付解除劳动关系经济补偿金8，500元。该会于同年10月18日裁决曦韵照明公司支付吴素勤解除劳动合同经济补偿金4，221.91元，补缴2013年3月至4月社会保险，对吴素勤的其余请求未予支持。吴素勤不服，遂诉至原审法院，要求曦韵照明公司支付2013年6月21日至同年8月23日拖欠的工资17，900元及赔偿金17，900元，支付2013年6月21日至同年8月23日饭贴470元（每天10元），支付未提前30天通知解除劳动关系的替代通知期工资8，500元，支付解除劳动关系经济补偿金8，500元，支付业务提成21，600元。原审审理中，因双方意见不一，致调解不成。

原审审理中，吴素勤撤回要求曦韵照明公司支付替代通知期工资8，500元的诉请，并变更其主张的解除劳动合同经济补偿金的数额为4，221.91元。

本案争议焦点有二：一、吴素勤在2013年6月21日至8月23日期间是否在曦韵照明公司工作，曦韵照明公司应否支付吴素勤工资；二、吴素勤业务提成的计算标准。

关于争议焦点一，吴素勤为证明其主张，提供下列证据：1、2013年8月9日，曦韵照明公司为参加扬子江药业集团有限公司组织的凯旋门广场和博鳌广场亮化工程招标而制作的投标文件一套，该套投标文件中包含一份《法定代表人授权委托书》，曦韵照明公司授权吴素勤为全权代表参加投标，授权委托书的落款日期为2013年7月24日。2、2013年6月6日，吴素勤与上海藤胜网络科技有限公司（以下简称藤胜公司）签订的《二级建造师聘用协议》，约定吴素勤将其二级建造师资格证书注册于藤胜公司，藤胜公司每年给予吴素勤岗位津贴14，500元，吴素勤的社保由藤胜公司推荐单位缴纳。3、2013年6月21日藤胜公司与安保公司签订的《二级建造师聘用协议》，约定藤胜公司将其二级建造师资格证书注册于安保公司，安保公司每年给予藤胜公司岗位津贴16，000元。该协议附件中列明藤胜公司推荐候选人为吴素勤。4、2013年4月22日曦韵照明公司与上海综星置业有限公司（以下简称综星公司）签订的《综星大厦泛光照明工程施工合同》，工程地点为上海奉贤南桥镇肖湾路XXX号，合同总价为90万元。5、《综星大厦云石灯具样式确认稿》三份，设计人员均为吴素勤，日期分别为2013年6月22日、同年7月31日及同年8月20日，确认单位一栏盖有综星公司项目部的印章。6、2013年7月24日及8月19日《收货签收回执单》两份，发货人为吴素勤，并盖有上海综星置业有限公司项目部的印章。7、2013年7月29日及8月19日上海夏飞照明电器有限公司送货单两份，收货单位为曦韵照明公司，收货人一栏有吴素勤签名。8、2013年6月至8月，吴素勤作为曦韵照明公司员工与客户的工作邮件。9、吴素勤与曦韵照明公司法定代表人李建国的谈话录音与电话录音。其中2013年8月23日谈话录音中，吴素勤向李建国追讨6月20日到8月23日的工资，李建国确认有两个月零三天工资未付，并同意在2013年8月30日先支付两个月工资，10月20日再支付3天工资。2013年8月30日电话录音中，李建国称“……你那个工资是17，000元，那三天的工资算你900元，那就17，900元这是你的工资，我该给你的给你。……”

曦韵照明公司分别发表如下质证意见：对证据1不予认可，认为其上加盖的公章虽属曦韵照明公司所有，但曦韵照明公司公章管理混乱，可能系吴素勤利用工作便利偷盖；对证据2及证据3的真实性无法确认；对证据4无异议；对证据5与证据6均不认可，称系吴素勤在仲裁裁决作出后以曦韵照明公司员工的身份到客户处盖章，并称确认稿应由双方公司加盖公章，吴素勤提供的确认稿仅加盖了项目部的印章，不予确认；证据7系案外人发货给吴素勤，与曦韵照明公司无关，送货单上的曦韵照明公司的名称系吴素勤自行添加；证据8不予确认；确认证据9的谈话录音中的确是李建国的声音，但双方的交谈断断续续，不能确认内容，对电话录音的真实性无异议，但认为李建国并未确认工资数额，曦韵照明公司表示不要求对录音进行鉴定。

曦韵照明公司为证明其主张，提供如下证据：1、外来人员网上退工备案信息，显示曦韵照明公司于2013年7月16日为吴素勤在网上办理退工，用工终止日期为2013年6月14日。2、吴素勤的《二级注册建造师变更注册申请表》，证明吴素勤于2013年7月1日被安保公司聘用。3、为否认吴素勤提供的《综星大厦云石灯具样式确认稿》，曦韵照明公司提供《综星大厦泛光照明工程订制灯具规范书》，其中建设单位栏盖有综星公司项目部的印章。

吴素勤对上述证据分别发表如下质证意见：对证据1、2的真实性无异议，但吴素勤只是为了缴纳社保费，才把二级注册建造师证书借给安保公司使用，并未实际在安保公司工作；对证据3的真实性无法确认，但认为其上的灯具式样与吴素勤提供的确认稿一致，另证据3中也未加盖综星公司的公章，仅盖了项目部的章。

原审法院认为，曦韵照明公司虽为吴素勤在网上办理了2013年6月14日终止用工的退工手续，但吴素勤提供的一系列证据均反映了吴素勤在此后仍为曦韵照明公司工作的事实，且吴素勤也就其将二级注册建造师资格证书出借给安保公司一节提供了相关协议予以证明。综合考虑吴素勤、曦韵照明公司各自举证，吴素勤方的证据显然具有较大的证据优势，达到高度盖然性的证明标准，故对吴素勤主张的工作时间予以采纳。

关于争议焦点二，吴素勤、曦韵照明公司在庭审中均确认双方曾约定根据工程利润提成，其中商务部分与设计部分的提成比例各为5%。同时，双方亦确认吴素勤参与了曦韵照明公司与综星公司之间的综星大厦泛光照明工程项目的商务与设计。吴素勤认为该工程的商务部分系其独立完成，故其应得全部5%的提成，设计部分系其与案外人章国胜共同完成，其应得3%的提成。曦韵照明公司则称该工程的商务部分系吴素勤与案外人王璀玮共同完成，吴素勤应得2.5%的提成，设计部分共有包括吴素勤在内的六人参与，吴素勤应得1%的提成。

吴素勤为证明其主张，提供2013年8月23日与李建国的谈话录音，录音中，李建国称：“我的意思是，你商务5%，是无可厚非的，设计5%的话，跟章国胜商量一下，给他2%给你3%。”“你拿你的8%，你走你的路，……”“……结给你，不是完全，结70%，等到下面钱收到了，剩下的结给你，尾款和你没关系的。”“……你的灯具款来了我给你70%的提成……”。曦韵照明公司确认录音中的确是李建国的声音，但认为谈话内容断断续续，对吴素勤要证明的内容不予认可。曦韵照明公司又称因工程未完工，工程款未全部收到，无法确定利润，故不能支付提成。

曦韵照明公司提供下列证据：1、《综星大厦泛光照明工程项目预算表》，显示该项目利润为82，745.25元。2、农业银行网上银行账户明细查询，证明曦韵照明公司至今共收到工程款35万元。3、《综星大厦外立面泛光照明设计人员提成比例暂定单》，吴素勤设计部分的提成比例为1%，暂定提成金额为827.45元，商务部分的提成比例为2.5%，暂定提成金额为2，068.63元。吴素勤对证据1、2均无异议，并表示愿意按预算表确定的利润计算提成，对证据3不予认可。

原审法院认为，根据吴素勤提供的录音证据，曦韵照明公司法定代表人认可吴素勤应得商务部分提成5%、设计部分提成3%，共计提成8%。现曦韵照明公司称商务部分由吴素勤与另一人共同完成，设计部分由吴素勤与另五人共同完成，但未能提供充分证据，难以采信，故原审法院确认吴素勤在综星大厦泛光照明工程中应得的提成比例为8%。至于曦韵照明公司关于该项目尚未完工，工程款未全部收到，利润无法确定，故不同意支付提成的主张，原审法院认为，用人单位与劳动者在劳动合同履行期限内可以约定劳动报酬的支付时间，但本案中吴素勤、曦韵照明公司的劳动合同已于2013年8月23日解除，吴素勤离职后对曦韵照明公司工程项目的进度情况及工程款的收入情况难以及时了解，如限定吴素勤必须在曦韵照明公司工程结算、利润确定后方可主张提成，必然给劳动者追索劳动报酬带来极大的不便，亦会造成当事人累讼。故原审法院参考曦韵照明公司提供的项目预算表中的利润计算吴素勤的提成。但考虑到吴素勤离职时工程尚未完工，后期工作并未参与，为兼顾各方利益，依据公平原则，吴素勤的提成比例应酌情减少。

综上，原审法院认为，当事人对其主张的事实有责任提供证据加以证明。根据庭审查明事实，结合吴素勤、曦韵照明公司各自举证，曦韵照明公司拖欠吴素勤2013年6月21日至8月23日工资及饭贴的事实可以确认，曦韵照明公司应当支付吴素勤该期间的工资17，900元及饭贴460元。吴素勤要求曦韵照明公司支付拖欠工资的赔偿金，缺乏依据，难以支持。关于经济补偿金，因仲裁裁决曦韵照明公司支付吴素勤解除劳动合同的经济补偿金4，221.91元，曦韵照明公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为其服从仲裁裁决，故对吴素勤要求曦韵照明公司支付经济补偿金4，221.91元的请求，予以支持。吴素勤在职期间参与了曦韵照明公司承接的综星大厦泛光照明工程的商务工作和设计工作，曦韵照明公司应按双方约定支付吴素勤相应的提成。具体数额由原审法院根据该项目预算表确定的利润及吴素勤应得的提成比例酌定。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、上海曦韵照明工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴素琴2013年6月21日至2013年8月23日工资人民币17，900元；二、上海曦韵照明工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴素琴2013年6月21日至2013年8月23日饭贴人民币460元；三、上海曦韵照明工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴素琴业务提成人民币5，792元；四、上海曦韵照明工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴素琴经济补偿金人民币4，221.91元；五、驳回吴素琴的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审判决后，曦韵照明公司不服，向本院提起上诉。

曦韵照明公司上诉称，2013年6月14日曦韵照明公司解除了与吴素勤的劳动关系，同年6月13日案外公司也为吴素勤办理了社会保险转入手续，故曦韵照明公司无需支付吴素勤2013年6月14日之后的工资及饭贴。请求二审法院依法撤销上海市杨浦区人民法院（2013）杨民一（民）初字第6953号民事判决主文第一、二项，要求改判曦韵照明公司无需支付吴素勤2013年6月21日至2013年8月23日期间工资17，900元、2013年6月21日至2013年8月23日期间饭贴460元。

吴素勤辩称，原审中吴素勤提供了协议书、投标文件、施工合同、式样稿、谈话录音等证据，上述证据充分证明了2013年6月至8月吴素勤为曦韵照明公司提供了劳动，曦韵照明公司应当支付劳动报酬及饭贴。曦韵照明公司要求吴素勤将其二级建筑师证挂在其他公司，并以其他公司的名义为吴素勤缴纳社保，该情形并不能否认吴素勤向曦韵照明公司提供劳动的事实。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。曦韵照明公司认为2013年6月14日其解除了与吴素勤的劳动关系，同年6月13日案外公司也为吴素勤办理了社会保险转入手续，故曦韵照明公司无需支付吴素勤2013年6月14日之后的工资及饭贴。吴素勤对此予以否认，并提供了协议书、2013年8月投标文件（其中有曦韵照明公司法定代表人的亲笔签名授权的委托书）、施工合同、式样稿、工作邮件、谈话录音等证据，上述证据足以证明2013年6月14日后，吴素勤实际仍在为曦韵照明公司工作，双方劳动关系并未解除。原审法院对上述证据进行了分析梳理，理由正确，本院予以认同，不再赘述。曦韵照明公司不同意支付吴素勤劳动报酬缺乏依据。本院对曦韵照明公司的上诉请求难以支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海曦韵照明工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长乔蓓华

代理审判员赵永桥

代理审判员浦琛

二〇一四年四月十八日

书记员丁玎

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

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