上海宇虹电子有限公司与张小琴劳动合同纠纷上诉案

上海宇虹电子有限公司与张小琴劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第245号

上诉人（原审被告）上海宇虹电子有限公司。

法定代表人甘山，董事长。

委托代理人成洪华，上海君澜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张小琴。

委托代理人曾慧，上海世昌律师事务所律师。

上诉人上海宇虹电子有限公司（以下简称“宇虹公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第29090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日受理后，依法组成合议庭于2014年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人宇虹公司的委托代理人成洪华，被上诉人张小琴及其委托代理人曾慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，张小琴于2010年12月1日至宇虹公司工作，双方签有该日至2013年11月30日的劳动合同，约定前两个月为试用期，张小琴从事行政及出纳工作；试用期内每月工资2,500元，试用期满后每月工资总计3,000元。2011年8月22日至同月26日期间，宇虹公司处所有员工放假。宇虹公司已支付张小琴2011年10月的工资。2011年11月8日下午，宇虹公司口头通知解除与张小琴的劳动关系，但双方就解除劳动关系的补偿协商未果，张小琴当日未办理交接手续。2012年10月24日，宇虹公司出具解除劳动合同通知，载有以张小琴侵占公司钱款12,747.27元未还、自2011年11月9日起擅自旷工为由，解除与张小琴的劳动关系等内容。同日，宇虹公司开具退工证明，载有张小琴于2010年12月1日入职、2011年11月15日合同解除等。次日，张小琴收到上述解除通知和退工证明。2013年6月5日，张小琴向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宇虹公司支付2011年11月1日至2012年9月30日的工资31,090.91元、代通金3,000元、违法解除劳动合同赔偿金6,000元、2011年未休年休假工资3,000元、2011年年终奖3,000元和2011年11月至2012年9月的交通费500元、通讯费550元。2013年7月12日该仲裁委员会作出裁决，对张小琴的所有请求，均不予支持。嗣后，张小琴不服该裁决，遂诉至原审法院，要求判令宇虹公司支付：1、2011年11月1日至2012年9月30日的工资31,090.91元；2、违法解除劳动合同赔偿金6,000元；3、2011年未休年休假工资3,000元；4、2011年年终奖3,000元；5、2011年11月至2012年9月的交通费500元和通讯费550元。

原审另认定，宇虹公司员工于2011年11月11日报警称，其公司负责人于同月8日口头通知解除与张小琴的劳动关系等。张小琴在2011年11月17日的询问笔录中陈述，宇虹公司于同月8日解除与其的劳动关系等。原审法院在（2013）浦民一（民）初字第12291号案件中查明，2011年11月8日，宇虹公司通知张小琴解除劳动合同，张小琴当即表示同意。双方为补偿款数额存有争议，而未办理交接。张小琴该日离开公司时取走其管理的保险柜中现金11,750元。后原审法院判决张小琴返还宇虹公司上述钱款11,750元。判决后，张小琴提起上诉，二审已经维持原判。

原审再认定，2012年9月25日，在浦东新区横沔派出所内，浦东新区检察院工作人员组织张小琴与宇虹公司就双方之间的劳动纠纷及张小琴持有宇虹公司钱款一事进行协商。因双方分歧较大，协商未成。

原审审理中，张小琴称2011年11月通过网络查询得知，宇虹公司已为张小琴办理退工。张小琴遂申请仲裁，但被口头告知，仍在用工状态。张小琴再查询，看到宇虹公司已恢复与张小琴的劳动关系，合同起始日期变成2011年12月1日。张小琴即于2011年12月5日、20日、21日、22日、24日去公司上班，后宇虹公司保安不再让张小琴进门。之后一直由公安、检察机关处理相关纠纷。对此提供劳动用工备案查询打印件（显示本次劳动合同起止日期为2011年12月1日至2013年11月30日等，并盖有相关单位印章）、手机短信打印件（显示有2011年12月16日的信息内容为：“吴伟杰，我们之间的劳动纠纷好解决的话我就要来商议”等）、视频光盘及文字整理件（拟证明其于2011年12月21日和22日至宇虹公司处上班）、横沔派出所情况说明（载有2012年9月25日，浦东新区检察院工作人员在横沔派出所内，组织张小琴与宇虹公司就双方之间的劳动纠纷及张小琴持有宇虹公司钱款一事进行协商等）。宇虹公司对该组证据均不认可，称宇虹公司未重新录用张小琴、未做过网上退工，张小琴2011年12月20日和22日是到公司闹事、未从事任何工作，双方在横沔派出所仅针对侵占钱款和解除劳动合同的事实进行协商、未涉及赔偿金等。

原审认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。张小琴称双方劳动关系于2012年10月25日解除，宇虹公司称于2011年11月15日解除。原审法院认为，根据宇虹公司2011年11月11日的报警陈述和张小琴2011年11月17日在接受公安机关询问时的陈述，双方均确认双方之间的劳动关系于2011年11月8日由宇虹公司解除。该节事实亦已由生效的民事判决书作出认定。故认定张小琴与宇虹公司劳动关系于2011年11月8日由宇虹公司解除。张小琴提供的劳动用工备案查询显示，宇虹公司为张小琴重新办理网上用工，劳动合同起始日期为2011年12月1日，但在张小琴利用职务便利占有宇虹公司钱款11,750元尚未归还、张小琴未再继续提供劳动的情况下，仅仅宇虹公司在网上办理用工的事实尚不足以证明双方就重新建立劳动关系达成了合意。在双方原有劳动关系已经解除、未建立新的劳动关系的情况下，宇虹公司2012年10月24日的解除行为已缺乏相应的事实前提，故双方各自关于劳动关系解除日期的意见均缺乏依据，不予采纳。

双方劳动关系于2011年11月8日解除，张小琴的相关诉讼请求应当在劳动关系解除之日起的一年内即2012年11月8日前提出。根据浦东新区横沔派出所出具的情况说明，浦东新区检察院工作人员曾于2012年9月25日，召集张小琴与宇虹公司就双方之间的劳动纠纷及张小琴持有宇虹公司钱款一事进行协商。虽然最终协商未成，但该协商本身涵盖有张小琴向宇虹公司主张相关劳动权利的意思表示，故可认定存在仲裁时效中断的情形，张小琴相关请求的仲裁时效应从该日起重新计算。后张小琴于2013年6月5日提起涉案仲裁申请，未超过一年的时效期间，故宇虹公司关于张小琴请求已过仲裁时效的意见依据不足，不予采纳。

张小琴出勤至2011年11月8日，结合张小琴的工资标准，宇虹公司应当支付该月1日至8日的工资818.18元。双方劳动合同于该月8日解除；张小琴提供的视频光盘等亦不能显示其于该日之后为宇虹公司提供了劳动，故张小琴要求宇虹公司支付该日之后的工资缺乏依据，不予支持。其二，前已论述双方劳动关系于2011年11月8日由宇虹公司提出而解除，宇虹公司应当对该解除决定的合法性负举证责任。宇虹公司称因张小琴工作能力问题，才于2011年11月8日通知双方劳动关系于三十日后解除，但未对张小琴不能胜任工作、提前三十日通知的事实提供相应证据加以证实，故宇虹公司2011年11月8日的解除决定缺乏依据，张小琴要求支付违法解除劳动合同赔偿金应予支持。结合张小琴的工作年限（含试用期）、月均工资标准，确定上述赔偿金为5,818.18元。其三，根据相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。张小琴未举证证明其符合上述享受带薪年休假的条件，并且，宇虹公司已安排所有员工于2011年8月22日至同月26日期间带薪休假，故张小琴要求宇虹公司支付2011年未休年休假工资3,000元的请求，不予支持。其四，张小琴要求宇虹公司支付2011年年终奖3,000元，但未举证证明双方存在关于年终奖的约定，故该请求亦不予支持。其五，张小琴提出的2011年11月至2012年9月的交通费500元和通讯费550元主张，缺乏法律和事实依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条的规定，原审法院于二〇一三年十二月十七日作出判决：一、上海宇虹电子有限公司于判决生效之日起五日内支付张小琴2011年11月1日至2011年11月8日的工资818.18元；二、上海宇虹电子有限公司于判决生效之日起五日内支付张小琴违法解除劳动合同赔偿金5,818.18元；三、驳回张小琴的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

判决后，宇虹公司不服，向本院提起上诉称：首先，原审认定的双方劳动关系解除时间为2011年11月8日有误，应为2011年11月15日；其次，因张小琴侵占公司财物，严重违纪，给其公司造成严重损失，故其公司与张小琴解除劳动关系合法。综上，其公司要求撤销原审判决主文第二项，依法改判其公司不支付张小琴违法解除劳动合同赔偿金5,818.18元。

被上诉人张小琴答辩称，其不同意宇虹公司的上诉请求，认为双方劳动关系的解除时间为2012年10月24日，但由于举证方面的原因，其未提起上诉。因此，请求驳回宇虹公司的上诉，维持原判。

经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。

审理中，宇虹公司向本院提供一份被退回的其公司于2011年11月9日寄给张小琴的挂号信证据，证明双方劳动关系的解除时间是2011年11月15日。张小琴对宇虹公司提供的证据真实性不予认可，认为不能作为新证据。因宇虹公司提供的上述证据，不属于新证据，故本院不予确认。

本院认为，关于宇虹公司与张小琴之间劳动关系解除的日期。根据宇虹公司2011年11月11日的报警陈述和张小琴2011年11月17日在接受公安机关询问时的陈述，双方均确认双方之间的劳动关系于2011年11月8日由宇虹公司解除，且该节事实亦由生效的民事判决书作出认定，因此，原审法院认定张小琴与宇虹公司劳动关系于2011年11月8日由宇虹公司解除并无不当。现宇虹公司主张双方之间劳动关系解除日期应为2011年11月15日，缺乏事实依据，本院难以采信。

关于赔偿金。用人单位解除劳动者劳动合同的，应举证证明其解除劳动合同所依据的事实和理由合法成立。本案中，宇虹公司认为张小琴侵占公司财物，严重违纪，给其公司造成严重损失，故其公司与张小琴解除劳动关系，但未能提供充分有效的证据加以佐证，且宇虹公司于2011年11月8日解除劳动合同时是以张小琴不胜任工作为由，并未涉及侵占公司财物，严重违纪的理由。因此，宇虹公司于2011年11月8日对张小琴作出的解除决定于法有悖，现宇虹公司要求不支付张小琴违法解除劳动合同赔偿金5,818.18元的请求，本院实难支持。综上所述，原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海宇虹电子有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长郑东和

代理审判员周　寅

代理审判员缪　欢

二○一四年四月十七日

书　记　员赵亚琼

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