邵宏与阳光财产保险股份有限公司辽宁省分公司劳动争议纠纷案

邵宏与阳光财产保险股份有限公司辽宁省分公司劳动争议纠纷案

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

(2013)沈中民五终字第1029号

上诉人（原审原告）：邵宏。

委托代理人：杨菲，辽宁华禹律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司辽宁省分公司。

负责人：姜林，该分公司经理。

委托代理人：石碧硕。

委托代理人：李凤芝，辽宁申扬律师事务所律师。

上诉人邵宏与上诉人阳光财产保险股份有限公司辽宁省分公司（以下简称阳光财险辽宁分公司）劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市和平区人民法院（2012）沈和民四初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员程慧担任审判长，代理审判员贺新发（主审）、代理审判员郭伟参加评议的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院审理查明：邵宏系阳光财险辽宁分公司职工，双方签订了劳动合同两份，第一份劳动合同约定合同期限自2006年4月27日起至2009年4月27日止，第二份劳动合同约定合同期限自2009年4月28日起至2014年4月27日止。邵宏于2012年9月2日收到阳光财险辽宁分公司出具的劳动合同解除通知书，载明“邵宏：你于2009年4月28日与我司签订为期60个月劳动合同，现因下列原因：2011年8月1日至30日考勤统计，你累计迟到7次，早退17次，旷工3次，中途脱岗超过三小时达19次。经核实，仅这一个月时间，你委托他人代刷卡达20次。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款和阳光财险辽宁省分公司《考勤休假管理办法》第四条、第六条、第七条第三款之规定，经省公司机关工会委员会审议通过，公司决定解除与邵宏的劳动合同。原劳动合同自2009年9月1日解除。特此通知！”邵宏未在该劳动合同解除通知书上签字。

另查明：邵宏以灵活就业人员身份缴纳了2006年5月至2006年12月的养老保险，2006年5月至2006年11月、2007年9月的医疗保险，阳光财险辽宁分公司和平支公司为邵宏缴纳了2007年1月至2011年10月的养老保险、2007年11月至2011年10月的医疗保险，阳光财险辽宁分公司未为邵宏缴纳2007年10月的医疗保险。邵宏2008年未休年休假，2011年休年休假一天。2007年1月至2007年12月期间，邵宏月平均工资为10，500元，2008年1月至2008年12月期间邵宏月平均工资为8，859元，2009年1月至2009年12月期间邵宏月平均工资为8，260元，2010年1月至2010年12月期间邵宏月平均工资为8，425元，2011年1月至2011年8月期间邵宏月平均工资为7，553元。

又查明：阳光财险辽宁分公司制定的《考勤休假管理办法》第六条规定：员工于规定上班时间后3个小时未到或在规定下班时间前3个小时早退视为全天旷工，以考勤打卡机记录时间为准；第七条第（三）项规定：年内累计事假超过一个月的，年终考核时，不能评定为“优秀”及以上。迟到、早退年度累计超过15次、年度累计旷工5天及以上的，扣除年度绩效工资及奖金，且公司有权解除劳动关系。因病假、事假或其它原因，全年工作不满6个月的不参加年度考核评比，不计算考核年限，工龄司龄按国家相关规定执行。

再查明：邵宏于2011年10月27日以阳光财险辽宁分公司为被申请人向沈阳市和平区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：继续履行合同，补缴养老、医疗、失业保险，住房公积金，年假报酬，绩效工资，未报销费用，车补等。2011年10月31日，沈阳市和平区劳动争议仲裁委员会以申请的内容不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条受理范围的规定为由作出和劳裁不字（2011）第344号不予受理通知书。邵宏不服，诉至该院。

原审法院审理认为：关于邵宏主张的继续履行合同，阳光财险辽宁分公司抗辩邵宏迟到、早退、旷工、中途脱岗、委托他人代刷卡，违反法律规定及其考勤休假管理办法，其系合法解除与邵宏的劳动合同，但其未能向法庭提供有效证据证明邵宏存在上述事实；同时，阳光财险辽宁分公司抗辩其员工中途脱岗超过3小时，即视为旷工一次，在其《考勤休假管理办法》中并无明文规定；且《考勤休假管理办法》规定的迟到、早退年度累计超过15次，阳光财险辽宁分公司即有权解除劳动合同，过于严苛，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定。故应认定阳光财险辽宁分公司系违法解除与邵宏的劳动合同。阳光财险辽宁分公司应承担违法解除劳动合同的法律责任。邵宏要求继续履行合同，不违反法律规定，该院予以支持。

关于邵宏主张的补缴养老保险、医疗保险、失业保险，结合本案的事实及庭审情况，其准确含义应为主张阳光财险辽宁分公司为其缴纳的养老、医疗、失业保险基数不符合法律规定，阳光财险辽宁分公司应按相应的社会保险缴费基数补缴。该院认为，因社会保险费的缴费基数发生的争议不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对邵宏该项主张，该院不予审理。

关于邵宏主张的补缴住房公积金，《住房公积金管理条例》对住房公积金管理部门、用人单位以及劳动者之间的权利义务进行了规定。根据《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条规定，用人单位如侵犯劳动者的住房公积金权利，应由住房公积金管理中心进行处理。因此，关于住房公积金，属应当由其他机关处理的争议，不是人民法院受理民事诉讼的范围，故该院不予审理。

关于邵宏主张的未休假期报酬，结合本案的事实及庭审情况，其准确含义应为未休年休假工资。邵宏主张的2006年和2007年未休年休假工资，因《职工带薪年休假条例》自2008年1月起才开始实施，故对邵宏的该部分主张，该院不予支持；邵宏主张的2008年和2011年未休年休假工资，邵宏在阳光财险辽宁分公司处工作满1年不满10年，2011年休年休假1天，阳光财险辽宁分公司应支付邵宏未休年休假工资5，462元｛8，859元／月÷21.75天×5天×200%＋［7，553元／月÷21.75天×（243天÷365天×4天）×200%］｝。

关于邵宏主张的绩效工资，邵宏主张2008年绩效工资54，000元、2011年1月至8月绩效工资24，750元，阳光财险辽宁分公司抗辩2008年的绩效工资已经支付、2011年1月至8月的绩效工资因邵宏违反其规章制度不应再支付。而根据相关法律规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配责任。因此，本案中对于2008年绩效工资54，000元，应由邵宏举证证明阳光财险辽宁分公司未发放。现邵宏未能就此举证，应承担其举证不能的不利后果。2011年1月至8月的绩效工资24，750元，如前所述，因阳光财险辽宁分公司未能举证证明邵宏存在违反规章制度的问题，故阳光财险辽宁分公司应予支付。

关于邵宏主张的未报销费用、车补，邵宏未能向法庭提供有效证据予以佐证，其应承担相应法律后果，故对邵宏该部分主张，该院不予支持。

关于邵宏主张的给付离任审计报告，因该项主张不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故该院不予审理。

关于邵宏于第二次庭审中增加的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，故该案不予审理。

原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》”第十九条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知53条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：

一、阳光财产保险股份有限公司辽宁省分公司与邵宏继续履行劳动合同；二、阳光财产保险股份有限公司辽宁省分公司于判决生效后十日内给付邵宏2008年和2011年1月至8月期间的未休年休假工资5，462元；三、阳光财产保险股份有限公司辽宁省分公司于判决生效后十日内给付邵宏2011年1月至8月期间的绩效工资24，750元；如阳光财险辽宁分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回邵宏其他诉讼请求。案件受理费10元，由阳光财险辽宁分公司承担。

邵宏不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认为缴纳社会保险基数错误不属于人民法院劳动争议案件受案范围是错误的。二、原审判决计算2008年至2011年的年休假天数错误，应按实际工作年限计算，而不是按在阳光财险辽宁分公司上班年限计算。三、2008年的绩效工资支持不当，该项举证责任应当在单位。四、未报销费用20000元，已经提供了票据，属于合理开支，单位理应报销，原审法院未支持不当。五、单位对没有配备车辆的机构总经理及分公司部门经理自行配备车辆的，每月给予车辆使用和汽油补助，每月4000元，2009年1月至2011年8月车补共12.8万元，一审法院未支持不当。五、要求单位赔偿邵宏以灵活就业人员缴纳的2006年5月至2006年12月的养老保险及2006年5月至2006年11月、2007年9月的医疗保险费用。综上，请求二审依法改判。

针对邵宏的上诉，阳光财险辽宁分公司辩称：阳光财险辽宁分公司解除邵宏的劳动关系证据确凿，程序合法，属合法解除。2008年绩效工资以及未报销费用、车补，邵宏未能提供充分有效证据予以证明；相反，阳光财险辽宁分公司在一审时已经向法院提交了相应证据，证明没有义务为邵宏报销费用和车补的义务，且其诉讼请求已经超过诉讼时效，邵宏应当承担败诉后果。邵宏的第五项上诉请求，未经仲裁前置程序，应当驳回。综上，邵宏的上诉请求，没有事实根据和法律依据，请求二审予以驳回。

阳光财险辽宁分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：邵宏在一个月内累计迟到7次，早退17次，旷工3次，委托他人代刷卡20次，严重违反了单位的规章制度，故解除其劳动合同符合法律规定。双方劳动关系已经解除，依法不存在继续履行劳动合同。因邵宏严重违反单位规章制度，故扣除其年度绩效工资及奖金，故无须发放2011年1月至8月的绩效奖金。

针对阳光财险辽宁分公司的上诉，邵宏辩称：一、因阳光财险辽宁分公司法定代表人姜林对答辩人存在人为不满，为达到解除答辩人劳动合同的目的，在解除劳动合同前一个月有预谋的制作打卡记录，阳光财险辽宁分公司并没有提供其他月份邵宏的考勤记录。且在考勤录相中，答辩人并没有迟到。另，阳光财险辽宁分公司提供的考勤记录系其自行打印，真实性存在异议。答辩人的职务是销售经理，单位性质是保险行业，答辩人需经常外出联系保险客户，阳光财险辽宁分公司却以此来认定答辩人早退、旷工，实属恶意。综上，阳光财险辽宁分公司解除答辩人劳动合同，没有事实根据。二、即使答辩人违反公司规章制度，但是阳光财险辽宁分公司在未经单位工会及其他民主程序，也未对答辩人进行警告或处分的前提下，直接给答辩人解除劳动合同通知书，程序违法，侵害了劳动者的合法权益。综上两点，阳光财险辽宁分公司解除邵宏的劳动合同属违法解除。因阳光财险辽宁分公司属违法解除，故其应当支付答辩人2011年1月至8月的绩效工资。

本院查明：邵宏于2011年9月2日收到阳光财险辽宁分公司出具的劳动合同解除通知书，载明“邵宏：你于2009年4月28日与我司签订为期60个月劳动合同，现因下列原因：2011年8月1日至30日考勤统计，你累计迟到7次，早退17次，旷工3次，中途脱岗超过三小时达19次。经核实，仅这一个月时间，你委托他人代刷卡达20次。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款和阳光财险辽宁省分公司《考勤休假管理办法》第四条、第六条、第七条第三款之规定，经省公司机关工会委员会审议通过，公司决定解除与邵宏的劳动合同。原劳动合同自2011年9月1日解除。特此通知！”该通知落款时间为2011年9月1日。本院另查明，邵宏至2002年累计工作年限已满20年。邵宏2008年月平均工资为15000元，2011年月平均工资为11250元。

本院对原审法院查明的其它事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点在于：一、解除劳动合同是否合法；二、社会保险费用是否赔偿（社会保险缴费基数问题、自行缴纳社会保险单位赔偿问题）；三、阳光财险辽宁分公司是否应支付邵宏年假工资、绩效工资、车补、未报销费用。

关于解除劳动合同。阳光财险辽宁分公司依据“2011年8月1日至30日考勤，累计迟到7次、早退17次、旷工3次，中途脱岗超过三小时达19次，委托他人代刷卡达20次，严重违反公司考勤休假管理办法”为由，解除与邵宏的劳动合同。邵宏主张其职务为销售部经理，其工性决定了其经常外出，其不存在迟到早退旷工等行为。同时，单位只能提供一个月的录相和考勤，说明单位根本不存在考勤，这一个月的考勤是恶意的，目的就在于达到开除邵宏。本院认为，阳光财险辽宁分公司解除邵宏劳动合同属违法解除，理由如下：首先，阳光财险辽宁分公司提供的录相无法证明录制时间，且阳光财险辽宁分公司无法提供长期的考勤记录，无法证明阳光财险辽宁分公司告知员工实施了考勤制度。其次，虽双方当事人签订的劳动合同约定邵宏实行标准工时制，但邵宏的工作岗位是销售部经理，其单位又是保险行业，其工作性质决定了其需经常外出工作。现阳光财险辽宁分公司提供的证据无法证明邵宏退到早退旷工等不属于工作原因外出，故不能认定邵宏属迟到早退旷工等。因阳光财险辽宁分公司属违法解除与邵宏的劳动合同，邵宏要求继续履行劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，原审法院判决予以支持，并无不当。

关于社会保险。邵宏要求单位赔偿其以灵活就业人员缴纳的2006年5月至2006年12月的养老保险及2006年5月至2006年11月、2007年9月的医疗保险费用，因该项请求未经仲裁前置程序，本案不予审理，邵宏可以另行告诉。

关于缴纳社会保险基数问题。邵宏在本院审理过程中，以双方的此项争议在劳动行政部门的处理下已经解决为由，向本院申请撤回此项上诉，本院予以准许。

关于年假工资。邵宏上诉主张其年休假应以其实际工作时间而不是在阳光财险辽宁分公司工作时间计算。本院认为，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”邵宏工作时间已经超过20年，故其年休假为15天，一审法院按5天计算有误，本院予以纠正。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”邵宏已经领取了正常工作期间的工资收入，故其年休假工资按照其日工资收入的200%支付。邵宏要求按日工资收入的300%支付年休假工资之上诉请求，本院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”故2011年邵宏应享有的年休假为9天（243天÷365天）。邵宏2008年月平均工资为15000元，2011年月平均月资为11250元。综上，阳光财险辽宁分公司应支付邵宏未休年休假工资为28966元（15000元／月÷21.75×15天×200%＋11250元／月÷21.75×（9-1）天×200%］。

关于绩效工资。邵宏上诉主张阳光财险辽宁分公司应支付其2008年绩效工资54，000元、2011年1月至8月绩效工资24，750元，阳光财险辽宁分公司抗辩2008年的绩效工资为27000元，扣税后为25650元，已经支付。2011年1月至8月的绩效工资因邵宏违反其规章制度不应再支付。本院认为，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配责任。原审法院据此认定2008年绩效工资54，000元应由邵宏承担举证责任，现其无法举证，应承担其举证不能的不利后果，并无不当。2011年1月至8月的绩效工资24，750元，如前所述，因阳光财险辽宁分公司主张邵宏违反规章制度被本院否定，故阳光财险辽宁分公司应予支付。

关于车补。邵宏主张2009年1月至2011年8月车补共12.8万元，因邵宏主张车补存在的证据不足，本院不予支持。

关于未报销费用。邵宏上诉主张未报销费用2万元，已经提供了票据，属于合理开支，单位理应报销。本院认为，上述2万元费用，单位是否应当报销，属于单位财务管理行为，不属于劳动争议受案范围，本案不予审理。

综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持沈阳市和平区人民法院（2012）沈和民四初字第79号民事判决第一、三项；

二、撤销沈阳市和平区人民法院（2012）沈和民四初字第79号民事判决第四项；

三、变更沈阳市和平区人民法院（2012）沈和民四初字第79号民事判决第二项为：阳光财产保险股份有限公司辽宁省分公司于判决生效后十日内给付邵宏2008年和2011年1月至8月期间的未休年休假工资28，966元；

四、驳回邵宏、阳光财产保险股份有限公司辽宁省分公司其它诉讼请求。

二审案件受理费20元，由上诉人邵宏、阳光财产保险股份有限公司辽宁省分公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长程慧

代理审判员贺新发

代理审判员郭伟

二〇一四年四月十七日

书记员李天英

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