谈雯宇与上海市对外服务有限公司等劳动合同纠纷上诉案

谈雯宇与上海市对外服务有限公司等劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)沪二中民三(民)终字第137号

上诉人（原审原告）谈雯宇。

委托代理人巢毅，上海泰吉十方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海市对外服务有限公司。

法定代表人李栋。

委托代理人李盼。

委托代理人龚雅丽。

被上诉人（原审被告）新工工程咨询（上海）有限公司。

法定代表人QUEKJINSUANOLIVERSHAWN。

委托代理人曹士磊，北京市京大律师事务所上海分所律师。

委托代理人任洋，北京市京大律师事务所上海分所律师。

上诉人谈雯宇因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第4230号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谈雯宇之委托代理人巢毅，被上诉人上海市对外服务有限公司之委托代理人李盼，被上诉人新工工程咨询（上海）有限公司之委托代理人曹士磊、任洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，谈雯宇于2003年10月与上海市对外服务有限公司（以下简称外服公司）签署劳动合同，被派至新工工程咨询（上海）有限公司（以下简称新工公司）从事财务工作，双方签订的最后两份劳动合同的期限分别是自2009年10月8日至2012年10月7日止及自2012年10月8日至2015年10月7日止，合同的附件派遣协议书中约定谈雯宇每月工资分别是人民币（以下币种同）7，100元（税前）及9，840元（税前），工资实际由外服公司支付，每月支付上月工资。2006年7月1日起，谈雯宇的岗位调整为助理财务经理，2008年7月1日起调整为财务经理。2009年9月8日，新工公司向谈雯宇发出《职位告知书》，载明财务经理的工作内容是：进行财务部门管理工作、及时向主管和公司汇报工作。

谈雯宇在新工公司工作期间，新工公司向谈雯宇出具数份《薪金调整通知》，其中：通知1（2008年7月16日），工资自2008年7月1日起调整为6，100元（税前），9月1日起调整为7，100元（税前）；通知2（2010年4月23日），工资自2010年3月1日起调整为基本工资5，000元（税前）及岗位工资3，200元（税前）；通知3（2011年4月26日），工资自2011年4月1日起调整为基本工资5，000元（税前）及岗位工资4，840元（税前）。2012年8月1日起，谈雯宇的工资调整为基本工资9，840元（税前）及津贴2，800.80元（税前）。

2012年12月，新工公司出具《按照绩效评估合理调整工资》，载明：谈雯宇基本工资9，840元，绩效评估工资10，850元，绩效评估社保（单位37%）4，014.50元，绩效评估社保（个人11%）1，193.50元，谈雯宇在该工资调整单上签字。

2009年4月至2010年3月，谈雯宇的缴纳社会保险缴费的基数为7，100元／月，2010年4月至2012年7月期间，缴费基数均为其基本工资5，000元／月；而公积金缴费基数则为其月工资总额，即2010年4月至6月为7，100元／月；2010年7月至2011年6月为8，200元／月（5，000＋3，200）；2011年7月至2012年7月为9，840元／月（5，000＋4，840）。

2013年3月6日，上海中贞会计师事务所出具《关于新工工程咨询（上海）有限公司相关人员舞弊、重大失职行为专项意见书》，载明：“……贵公司相关员工社保缴纳基数和公积金缴纳基数不一致，社保缴纳基数低于公积金缴纳基数，负责社保计算、缴纳、财务处理等相关人员勾结将贵公司应该缴纳给国家的社保基金，舞弊转化计缴方式，申报社保缴纳基数时，人为降低缴纳基数，舞弊达到少缴社保金额，同时将少缴金额以工资形式每月分发给相关人员，作为相关人员个人工资薪金所得……作为贵公司负责社保计算、缴纳以及账务处理的人事部门和财务部门有着不可推卸的责任……根据贵公司提供资料，自2010年4月至2012年8月期间，相关人员运用职务上便利，团体舞弊采取上述手段少缴国家社保基金……财务部门负有审核、监督义务，我们发现……财务部门并未对其形成有力稽查，更为严重还参与到一起舞弊，获取相关利益……涉及人员舞弊金额总数为230，468元。此处金额特指上述期间应缴纳给国家社保基金而被员工占有的金额。【计算公式为（月工资－月社保基数）＊公司社保负担比例＊月数】，其中：……谈雯宇38，651元……施某某33，668元，倪纬宇33，668元……”。

2013年4月6日，新工公司向谈雯宇出具律师函，称谈雯宇工作期间涉嫌营私舞弊、恶意侵占社保资金。经上海中贞会计师事务所专项审计确认，自2010年4月起至2012年8月，共侵占公司资金达38，651元，并导致其他损失191，817元。要求谈雯宇在收到函件后三日内向公司做出深刻书面检查，并将个人所侵占的社保资金如实退还至公司。

2013年4月22日，新工公司向谈雯宇发《退工通知书》，以其营私舞弊、侵占社会保险资金为由决定于次日解除与谈雯宇的用工关系并将其退回外服公司。外服公司于同日向谈雯宇出具《解除劳动合同关系通知书》，载明：经通知工会，外服公司决定解除与谈雯宇的劳动关系，并告知其最后的工作日为2013年4月23日。谈雯宇于4月23日办理离职手续，员工离职交接清单上记载剩余年假11天。

审理中，谈雯宇与新工公司对于谈雯宇以补充工资（福利）名义领取的工资总额35，931.20元都予以确认。

2013年4月28日，谈雯宇向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求外服公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金266，370.60元；2、2013年4月1日至4月23日的工资差额1，578.17元（税前）并加付延迟支付工资的25%补偿金2，602.47元；3、2013年3月29日的平日加班工资差额53.20元；4、2012年至2013年应休未休年休假折算工资20，207.42元；并要求新工公司就以上请求承担连带责任。新工公司提出反请求，要求申请人返还2010年4月1日至2012年7月31日期间侵占的社保资金38，651元。2013年6月25日，该委裁决［黄劳人仲（2013）办字第881号］：新工公司支付谈雯宇2013年3月29日的平时加班工资差额38.59元（税费前），2012年至2013年应休未休年休假折算工资12，671.19元，外服公司对上述两项承担连带责任；谈雯宇向新工公司返还2010年4月至2011年11月及2012年1月至2012年7月所受领的补充（工资）与13月福利（个人部分差额）及13月福利（公司部分差额）共计35，931.20元（税费前）；对谈雯宇的其他请求不予支持；对新工公司的其他请求不予支持。谈雯宇不服，诉至法院。

谈雯宇诉称，其自2003年10月8日起与外服公司建立劳动关系，被派遣至新工公司浦西分公司任职，双方签订最后的劳动合同及派遣协议的期限为2012年10月8日-2015年10月7日。离职前的职位是新工公司的财务经理，月固定工资12，640.80元。2013年4月16日，新工公司以其涉嫌营私舞弊、恶意侵占社保资金为由，要求其进行赔偿并主动离职，其对此予以拒绝。同年4月22日，新工公司向其发出退工通知书，与其解除用工关系。同日，外服公司以同样的理由发出解约通知，与其解除劳动合同。谈雯宇离职前12个月的总收入为159，822.36元、月均收入为13，318.53元。申请仲裁后，新工公司已向其支付4月份的工资及加班工资。现要求外服公司支付解约赔偿金266，370.60元及未休年假工资20，207.42元、要求新工公司对诉请1-2承担连带责任；不同意返还新工公司补充福利35，931.20元。

外服公司辩称，不同意谈雯宇所有诉请。确认谈雯宇所述签约、派遣的事实。因谈雯宇严重失职，营私舞弊，给用工单位造成损害，故2013年4月23日被用工单位退回外服公司，公司是依法与谈雯宇解除劳动关系，故不同意支付谈雯宇解约赔偿金；年假由用工单位管理，公司对此不清楚。

新工公司辩称，不同意谈雯宇所有诉请。2010年4月起，谈雯宇等人将公司应承担的员工社保费用以补充工资的形式占为己有，故公司以谈雯宇存在营私舞弊，给公司造成重大经济损失为由依法解约，故不存在违法解约赔偿金；公司因此向谈雯宇主张因营私舞弊造成的损失35，931.20元。双方劳动纠纷一直持续，公司在仲裁前已结算了谈雯宇的年假工资，但尚未支付，确认仲裁委裁决的年假工资金额。

谈雯宇提供证据如下：

1、同事施某某2012年8月的调薪信，施某某的工资分为：基本工资及岗位津贴，岗位津贴调整为2，086元（即原每月补充工资1，406元＋基本工资6，800元的10%），证明把“补充工资”变为津贴是经法定代表人同意的公司行为。

2、谈雯宇与其他同样领取补充工资的员工的工资明细统计表，2012年7月之前，这些员工都拿到了补充工资，2012年8月之后变为领取津贴，证明内容同上。

3、谈雯宇薪资调整统计，证明2010年起，包括谈雯宇在内的11位员工的工资分为基本工资及岗位津贴，并以基本工资为基数缴纳社保金。

4、2012年3月关于员工薪水明细的电子邮件（其中载明发放补充工资），邮件系公司人事在2012年3月27日发给法定代表人的，法人代表看后回复同意发放。是周玲将法定代表人回复的邮件转发给谈雯宇等人，证明发放补充工资、缴纳社保费的方式，法定代表人都是明知的。

5、2011年2月－4月付款申请单、附工资表、发票、转账记录，证明操作流程：公司人事制作工资单，财务核对数字，该表格由倪纬宇（财务人员）审核后，再交谈雯宇审核，然后付款给外服，外服收到款项后开具发票，公司的法定代表人及外服公司对工资的发放方式均是明知的。

6、施某某2012年12月绩效工资调整，证明谈雯宇不存在营私舞弊的事实。

7、2012年8月1日薪资调整通知，证明岗位津贴的调整数字为：原补充工资1，790.80元＋基本工资9，840元的10%＝2，800.80元，法定代表人对“补充”、降低社保是明知的。

8、劳动合同、劳动合同内容确认书、派遣协议书，证明谈雯宇、外服公司、新工公司之间的权利义务关系。

9、律师函，证明谈雯宇被违法解除劳动合同。

10、解约通知，证明内容同上。

11、退工证明，证明内容同上。

12、离职交接单，证明谈雯宇于2013年4月23日离职，剩余年假11天。

13、工资明细，证明谈雯宇离职前12个月的收入。

14、证人施某某当庭作证，该证人表示，财务部门审核工资发放的流程如下：由人事部门将部门的工资表交由总经理审批后，交给财务部门，财务部门工作人员再根据表上的金额填写付款申请，交给谈雯宇审批，再交给总经理审批后通过网银付款给外服公司。工资表原件都保管在人事部，财务部门只有部门划分的复印件。2010年4月公司统一调整社保金，并让员工签字确认，证人经询问了人事部和外服后签了字。工资中“补充”的数额来源没有人告知过。

15、谈雯宇2013年1月-3月的工资单，证明赔偿金计算标准。

16、施某某与外服公司、新工公司的仲裁调解书，证明施对公司下调其薪金是有异议的，公司最终与其达成调解，并非如新工公司所述员工同意工资下降作为退赔的情况。

17、倪纬宇的调查笔录，证明工资单由人事制作、总经理审批，财务无法知道发放明细，只负责审核各部门总金额，发放社保金、补充工资都是公司行为。

18、倪纬宇的薪金调整通知，原为6，800元／月，2012年8月1日加上2，086元（即补充津贴1，406元＋6，800元的10%），同施、谈雯宇的调薪信一并可以证明法定代表人知道补充津贴的数额及增加的工资如何组成。

19、刘畅、黄瑾薪金调整通知、社保调整经费表，证明没有拿到社保津贴的两位员工的社保金是按照当年年度基本工资（员工缴纳社保的基数，业绩考核评估的基数、十三薪发放的基数等）的金额，不是按照上一年度的工资统计的。

20、证人倪纬宇当庭陈述，证明内容同证据17。

外服公司对证据1表示不清楚。证据2－4真实性不认可。证据5的付款申请单不是该公司出具，表示不清楚；工资表真实性不认可；发票真实性无异议；转账记录不认可。证据6－7不发表质证意见。证据8－11的真实性确认。证据12不发表意见。证据13不认可。证据14证人证言的真实性、关联性均不认可，证人与谈雯宇有利害关系。证据17真实性认可，但与本案无关。对证据15、16、18－19未发表质证意见。证据20的真实性难以确认。

新工公司对证据1无异议，但对证明内容不认可，施某某也是财务人员，同样存在营私舞弊、侵占社保的行为。对于施某某岗位津贴2，086元的形成是谈雯宇自述，没有依据。同时该证据证明公司的调薪是通过调薪信的形式发放，不存在其他形式约定。证据2－3，系谈雯宇自制，不能作为证据使用。证据4，189、hotmail等后缀的邮箱都不是公司的邮箱，对其真实性不认可，在公司进行工作交流，都是通过公司内部邮箱发送邮件的。证据5付款申请单真实性确认；内部财务是有分工的，在提交给公司法人具体审核员工薪资时，是没有员工工资明细的，法人对具体的工资明细没有义务进行一一审核；发票、转账记录的真实性确认；关于工资表，是复印件，无法核实真实性和关联性，也无法确认具体的内容、及其是否属于伪造。证据6认可，事发后，公司为挽留人才，曾与谈雯宇、施某某协商，提出将她们的工资降低，将社保费的部分交到社保中心，谈雯宇正是认识到自己的错误才同意降低工资，但谈雯宇等人不愿将钱款返还，为此公司只能依法解约。证据7真实性确认，之所以产生这样的调薪通知，是因为谈雯宇等人将本该交给社保中心的费用加在了工资基数上得出了这样一个数字，且此时处于公司法人代表交接的过程中，谈雯宇等人利用了这一契机，实施了这样的行为。证据8－12真实性无异议。证据13不认可，它没有公司盖章、签字，系谈雯宇自制。证据14对证人证言真实性不认可，证人与本案谈雯宇、谈雯宇代理人有直接的利害关系，其证言与事实相悖。证据15真实性认可，但证明目的不认可，它可证明谈雯宇对自己工资的组成部分是明知的。证据16真实性认可。证据17，倪纬宇也是财务人员，也拿了作为社保费的工资，现已经离职，且该笔录是谈雯宇调查的，对笔录真实性无法确认。证据18，当时财务部的3个人员（倪纬宇、施某某）都是谈雯宇下属，也存在了这样的情况，公司要求他们退还费用，所以他们签了这个调薪单。证据19真实性无异议。证据20意见同证据17。

外服公司证据：派遣员工退回通知单、解约通知单，证明新工公司以谈雯宇营私舞弊为由将其退回，外服公司以相同理由与谈雯宇解约。

谈雯宇与新工公司对外服公司证据的真实性无异议。

新工公司提供证据如下：

1、劳动合同，证明谈雯宇工资及劳务派遣关系。

2、职位告知书，证明公司已告知谈雯宇的岗位职责，谈雯宇的工作内容是进行财务部门管理工作、及时向主管和公司汇报工作。

3、员工手册、员工手册公示（2012年12月5日），证明谈雯宇违反该手册中的6.2.5条第（2）款“严重失职、营私舞弊，对新工公司利益造成损失达2，000元及其以上的解除劳动合同”，该手册通过电子邮件、张贴等方式，向全体员工进行了公示。

4、上海中贞会计师事务所出具的“关于新工工程咨询（上海）有限公司相关人员舞弊、重大失职行为专项意见书”，证明谈雯宇侵占公司社保资金的事实。

5、公证书（附翻译件），内有谈雯宇及其他财务人员自书的财务部工作汇报，证明新工公司通过电子邮件形式向员工公示财务部成员（包括谈雯宇本人）的工作职责，以及新工公司要求财务部对此加以细化。

6、6份谈雯宇的薪金调整通知（2006年－2011年），证明新工公司所有员工的工资都是透明的，谈雯宇的工资构成中除基本工资、岗位工资外，从未有过补充工资的内容。

7、2009年1月－2012年12月薪金表，证明谈雯宇侵占社保的来源、组成、数额。公司有些员工的工资中是有“补充”这一块，但这是外派津贴，并非谈雯宇等人享有的。2009年1月－2010年3月期间，谈雯宇的工资单上列：基本工资7，100元，补充工资零；2010年4月工资单上列：基本工资5，000元，岗位工资3，200元，社保补充（公司）1，184元；之后至2012年3月期间，除2011年12月外，每月发放补充工资1，184元；2011年4月起，工资单上列：基本工资5，000元，岗位工资4，840元，补充1，184元；2012年4月－7月期间，补充工资调整为1，790.80元；2012年8月－12月期间，工资单上列：基本工资9，840元，津贴2，800元，工资总计12，640.80元，补充工资零；2010年12月，谈雯宇领取“13月福利（个人差额部分）352元”、“13月福利（公司差额部分）1，184元”。

8、2012年12月合理调整工资通知，新工公司知晓谈雯宇侵占社保费用后，将谈雯宇工资调整到合理水平（即扣减了公司承担的社保部分），谈雯宇对此签字认可，该通知的内容实际是从2013年4月开始执行的。

9、公司其他员工韩晓华、刘畅、黄瑾的薪金调整通知，证明其他员工工资水平与工资表对应的，没有“补充工资”的内容。

谈雯宇对新工公司的证据1－2的真实性确认。证据3显示是2013年1月公示的，与本案争议的时间段无关，该公示是新工公司为本案而刻意制作的；确认新工公司有“员工手册”，但无法确认该“手册”内容是否就是新工公司的“员工手册”。证据4确认，但它不是报告，而是意见书，上面的内容有失偏颇，是否构成营私舞弊应由仲裁或法院确认，而非由会计师事务所认定；上面所载内容没有依据，是对事实的妄加评断。证据5公证书真实性确认，确认与公司通过邮件进行交流，但不记得是否这些内容，对公证书内邮件的真实性不确认，对证明内容、关联性有异议，无法看出这些邮件的地址以及收件人和发件人。新工公司的员工使用的邮箱是在公司的服务器上操作的，员工离职后，公司是可以对邮箱及邮件内容进行修改的，同时，也无法看出是向员工个人进行告知。证据6真实性无异议，但新工公司的工资并非阳光透明的。证据7金额无异议，但对“社保补充”的字样有异议，上面的金额是含税价，这些工资明细作为财务（即谈雯宇）是看不到的。故怀疑“社保补充”中的“社保”字样是新工公司补上去的，且也无法反映谈雯宇有营私舞弊的行为。公司员工的工资由人事和总经理制作发放，财务审核时以部门为单位，只核对每个部门的总数。证据8中“绩效评估工资”下面备注的是基本工资，当时新工公司承诺调整后的工资总额不变，即9，840元＋1，040元，增加基本工资，津贴另算。否则谈雯宇不会同意调薪。证据9的真实性无法确认，不能因谈雯宇拿到补充工资，而其他员工没有拿到补充工资，便认定谈雯宇有侵占行为。

外服公司对新工公司与谈雯宇签订的劳动合同不清楚，不发表质证意见。对新工公司提供的调薪通知不清楚，其他证据都予以确认。

原审法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

新工公司的“职位告知书”以及公证书，证实谈雯宇作为财务经理应有的工作技能及工作内容，财务经理的工作内容并非如谈雯宇所述仅对人事提供的员工工资表上的金额进行数字核对。新工公司的“员工手册”证实员工存在严重失职、营私舞弊情形的，公司可以直接解约，手册的这一规定与法律规定是一致的，虽然谈雯宇称无法确认它是否是新工公司的员工手册，但谈雯宇确认公司有员工手册，在谈雯宇未能提供证据证实新工公司提供的这一“手册”与谈雯宇了解的“手册”内容不一致的情形下，法院对该员工手册的真实性予以确认；尽管谈雯宇强调该“手册”公示的时间，与双方争议内容的时间段无关，但谈雯宇作为劳动者，存在“严重失职、营私舞弊”的情形，是法所不容的，且涉及金额达3万余元，应属于“重大”。《专项意见书》对新工公司相关人员缴纳社保情况存在的问题进行了详实的描述和分析，通过对社保缴纳基数与公积金缴纳基数的比较、相关人员的工资薪金变化等事实，得出“包括财务部在内的相关人员运用职务便利，团体舞弊少缴国家社保基金，损害公司利益、为自己谋取不正当利益”的结论，并明确计算出涉及的相关人员舞弊金额总数，其中包括谈雯宇所涉金额38，651元。该意见书中对应缴社保基金而被员工占有的金额计算方式，与谈雯宇在2010年4月至2012年8月期间工资明细变化情况一一对应，具有较强的说服力。虽然谈雯宇对该意见书的结论予以否认，但谈雯宇并不能提供充分的证据和理由推翻上述结论，谈雯宇仅以“否定”证据的形式进行否认，没有说服力；同时，谈雯宇对于新工公司所发的《薪金调整通知》中未涉及补偿工资，但其在上述期间每月领取补充（工资）一节，也未能做出令人信服的解释。调薪通知则证实谈雯宇的每次调薪，均不存在补充工资的内容，这与谈雯宇自2010年4月之后每月均领取补充工资不一致。综上，新工公司的一组证据已经形成证据链条，证实谈雯宇的工资中本没有补充工资，是谈雯宇等人对应当缴纳的社保费进行套取、从中谋利的行为，明知或视而不见或予以隐瞒。

对于谈雯宇提供多份证据，用以证明工资单的制作由人事负责、总经理审批，而财务部对员工工资明细不清楚，仅对工资总额进行审核一节，首先，谈雯宇提供的证人施某某、倪纬宇均是在《专项意见书》中被提及的相关财务人员，且施某某也已涉讼，与所涉事项具有利害关系，证言的证明力较弱；其次，谈雯宇提供的电子邮件、付款申请书等证据反映了新工公司发放工资的部分流程，但这些证据不能证明总经理是在掌握每一位员工的详细工资数据、充分了解“补充工资”的具体情况后进行批准同意的；第三，谈雯宇作为财务部经理，其工作内容包括进行财务部门管理工作、监督管理公司各项资金运作、及时向主管和公司汇报工作，因此，谈雯宇所称其不了解员工工资明细一节既不符合常理，亦与其作为财务部主要负责人的职责不符。与此同时，谈雯宇对于整个财务部门在此次事件中不仅未尽审核、稽查义务，并且部分人员还参与其中谋取利益，负有不可推卸的责任。综上，法院对谈雯宇的上述主张难以采信。新工公司以谈雯宇营私舞弊、侵占社保资金为由解除用工关系将其退回外服公司，以及外服公司据此与谈雯宇解除劳动关系的做法并无不妥，谈雯宇要求外服公司支付解约赔偿金266，370.60元以及新工公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。

关于谈雯宇主张外服公司支付年假工资、新工公司承担连带责任一节，谈雯宇此诉的真正目的是要获得未休年假的折算工资，而谈雯宇实际在用工单位进行工作或休假，用工单位对谈雯宇的休假实行管理，故用工单位对谈雯宇的未休假负有支付折算工资的责任。谈雯宇离职前尚余11天年假未休，新工公司应按谈雯宇离职前12个月的收入（应剔除加班工资、补充工资后的月平均工资）支付谈雯宇未休年假的折算工资，仲裁委裁决的金额大于新工公司应当承担的金额，新工公司对此未有异议，法院予以照准，外服公司对此应承担连带责任。

对于谈雯宇不同意返还新工公司补充福利35，931.20元、新工公司要求谈雯宇返还的请求事项，新工公司要求谈雯宇返还的理由是：该款系公司应当向社保部门缴纳的员工的社保费，而却被谈雯宇以补充工资的形式占为己有，造成了公司损失，故要求谈雯宇返还。由于新工公司目前并未提供证据证明公司已将该部分少缴的国家社保费用进行补缴，故其主张的造成了公司损失，缺乏事实依据。同时，社保费则应由社保部门进行征收。故谈雯宇及新工公司关于社保费用的请求，法院不予处理。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十二条、第九十二条之规定，判决如下：一、新工工程咨询（上海）有限公司在本判决生效之日起五日内支付谈雯宇2012年至2013年未休年休假11天的折算工资人民币12，671.19元，上海市对外服务有限公司承担连带责任；二、驳回谈雯宇要求上海市对外服务有限公司支付解约赔偿金人民币266，370.60元以及要求新工工程咨询（上海）有限公司承担连带责任的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由新工工程咨询（上海）有限公司负担。

谈雯宇不服原判，向本院提起上诉。谈雯宇上诉称，首先，新工公司做低社保基数是常态的，克扣社保金是其公司行为，而非谈雯宇的个人行为。上诉人离职后，新工公司仍对其他众多员工做低社保，该节事实可由法院查证属实。其次，谈雯宇在原审中提供了付款申请单、中方员工工资部门数额明细单、发票、网上转账明细，往来邮件等充分证实了谈雯宇不存在营私舞弊行为的操作可能性。按照财务部及人事部的操作流程，只有总经理和人事部门知道每个员工的工资数额及组成内容，财务部门是无法获知具体数额，只能对各部门的名目和总数进行审核，更无权监管决定是否同意支付。原审法院对前述事实没有查明，进而所认定的谈雯宇有权代为行使人事部门职权，决定发放工资，申报调整基数，更是以偏盖全。同时，员工工资的个调税都是由外服公司来计算的，财务部支付的都是工资总额的含税价，员工工资明细对财务始终是保密的。新工公司的总经理、外服公司对社保金的做低、补充工资的发放有充分的认识，在长达两年的时间里没有提出异议，应当依法视为默认。再次，原判无限放大财务经理的所谓监管权力。众所周知，财务部门对资金的审核只能以其知道的内容为限，不能要求谈雯宇作为财务经理对其无权知道的内容进行监督审核。其次，财务部门对资金的监督与审核都是有权力限度的，对于资金用途的原因及合理性，应当是哪个部门用款申请，哪个部门主管审核。最后，十一名员工的社保基数被降低，和员工拿到补充津贴，在金额上看似有因果关系，但这都是事实结果，原判并未查清要实施怎样具体的行为才能降低社保基数少缴社保金，也并未查明要实施怎样的行为才能把少缴的社保金发放给十一名员工作为补充津贴，新工公司既未说明亦未举证。综上，原判事实不清，举证分配责任不合理，混淆了举证责任与示证义务的区别，所认定的事实推导过程不合逻辑，以致判决错误。综上，请求撤销原判，依法改判如其诉请。

外服公司辩称，由于和新工公司存在劳务派遣关系，故而相关工资表格都由新工公司自行制作后发给外服公司，鉴于当时系由上诉人作为财务经理和外服公司联系的，外服公司有理由相信谈雯宇可以代表新工公司，包括缴费基数在内，均由谈雯宇代表新工公司予以确认后，由外服公司予以缴纳。外服公司不同意谈雯宇的上诉请求，认为原判正确，应予维持。请求驳回上诉，维持原判。

新工公司辩称，谈雯宇作为财务经理持有明确的岗位说明，包括对财务的管理工作、监督公司运营，不论是在其向公司自述的工作职责中，还是从常识出发，工资表项目制定及社保数额计算肯定都应由人事和财务完成。不可能由总经理事必躬亲，逐一计算，事实上，作为公司总经理并不清楚工资表的具体项目金额，只是通过签署调薪信的方式来掌握员工的人力成本，也仅对工资表上的转账总额予以签字。然而谈雯宇正是利用这一点，借助外服公司和新工公司劳务派遣中存在的制度缺陷，与原新工公司的人事勾结，在不增加支出费用总额的情况下，偷偷完成为自己增加工资的目的，将原本应向社保缴纳的社保费中饱私囊。谈雯宇在暗箱操作完成恶意占有资金后，反而要求新工公司对于工资表进行说明，显然异常荒谬。谈雯宇于仲裁及一审中称，工资表系人事单独制作，其不清楚工资的具体组成项目，至二审又称此是新工公司的集体行为，陈述前后不一，自相矛盾。退而言之，即使真的是公司的集体加薪行为，那么在公司发觉并要求调整之后，谈雯宇肯定是会加以拒绝，事实上，谈雯宇签署了同意降低基本工资的通知，且未提出任何异议，只是在新工公司因追讨侵占资金未果作出解除决定后，才矢口否认，显然不符常理。最为关键的是，谈雯宇缴纳社保基数与公积金基数是不一致的，如果系公司行为，就不需要再作任何隐瞒，必然会从扩大公司利益角度出发，统一调整，这恰恰可以证明谈雯宇这种侵占行为的私密性及利己性。新工公司也曾与谈雯宇协商调整工资，给予其改过自新的机会，谈雯宇拒绝后，新工公司解除双方的劳动关系并无不当。综上，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。

本院审理中，谈雯宇提供《上海劳动保障服务网城保个人缴费》复印件一份，拟证明外服公司和新工公司将谈雯宇的工资收入总和计算社保基数，即两被上诉人将谈雯宇的补充工资亦计入其工资收入。外服公司对该证据材料的真实性不予确认，新工公司则表示，在与谈雯宇协商工资之际，恰逢社保申报基数，故新工公司以此申报并不代表认同此为谈雯宇之应得收入。

本院认为，为保障用人单位的用工自主权，法律赋予用人单位单方解除劳动合同的权利，但因该项权利涉及劳动者的生存权，为防止用人单位的权利滥用，《劳动合同法》明确规定，用人单位违法解除劳动合同的，可被施以相当于二倍经济补偿金数额的赔偿金，此举在一定程度上遏制了用人单位随意解除劳动合同的行为，是对用人单位违法侵害劳动者权益的一种惩罚性赔偿，体现了对劳动者权益倾斜保护的立法宗旨。然而该责任的承担并非系对劳动者职业安定的盲目保护，需以用人单位存有违法过错为前提。

从本案现有证据及查明之事实可见，谈雯宇系财务经理，全部负责财务部的日常管理及内部控制，协助总经理开展内外协调与沟通工作，负审核、监督之责。故，谈雯宇应对人事部门所制作的工资表进行稽核，依据每位员工的工资情况审核计算个人所得税等，对存疑的工资发放提出质疑，并当谨慎行使其作为财务经理所负有的审核之责、批准之权。

然而自2010年4月起至2012年7月期间，谈雯宇的社会保险费基数从7，100元每月被调整为5，000元每月，同时少缴金额以工资形式作为谈雯宇的薪资所得每月发放至其名下。从新工公司提供的《专项意见书》可见，谈雯宇应缴纳给国家社保基金而被自行占有的金额达到38，651元。谈雯宇称此系公司行为，其无权监管，对此，本院认为，首先，如依谈雯宇所言，新工公司自甘风险，将应当缴纳的社保费进行套取，并以补充工资的形式发放给员工以增长员工的收入，那么也应是全体员工受益，而非部分员工。其次，按双方调薪之惯例，对于员工任何薪资的增减都应以调薪信的形式予以固定，而在本案中未见争议期间有调薪信对讼争款项的确认。谈雯宇又称，新工公司的总经理、外服公司在长达两年的时间里没有提出异议，应当依法视为默认。对此，本院认为，通常而言，企业设置财务经理的目的是帮助经理人实施对企业的管理，是经理人的专业支持者。故新工公司主张总经理负责控制工资总额，通过签署调薪信的方式来掌握员工的人力成本具有一定的合理性。同时财务指标数据的构成和选取具有很大的灵活性和隐蔽性，新工公司亦是通过专项审计，才发现公司运营中所存在的问题。同时，根据谈雯宇于原审中提供的证人施某某证言可见，谈雯宇审批付款申请，并通过网银支付外服公司，故外服公司抗辩称谈雯宇作为新工公司的代理人，代表新工公司支付款项致外服公司产生错误认识存在相当的合理性，本院予以采信。故，谈雯宇并不能因新工公司、外服公司未发现其过错，而主张新工公司对谈雯宇的违反公司规章制度的行为丧失处罚权，对于其该节上述理由，本院不予采纳。

综上，在本案所引发的劳动争议案件中，谈雯宇作为财务经理，本应对该部门严格管理，率先垂范，却和下属及其他部门利用新工公司对其的充分信任，擅用职权将岗位工资所对应的用人单位应负担的社会保险费部分作为工资发放给其本人，在公司发现后，亦未能正视自己的失职之处，反而作为利益既得者，一味推脱。新工公司针对所发现的问题，进行了专项审计，根据审计报告的结论，并未径行解除所有参与者的劳动关系，亦给予劳动者解释和说明的机会，同时与谈雯宇充分协商，调整工资数额，然遭谈雯宇拒绝，双方已丧失用人单位与劳动者之间的信任和构建和谐劳动关系的基础。新工公司认为谈雯宇已不适合前述岗位的要求，解除双方之劳动关系并无不当。谈雯宇要求取得赔偿金缺乏依据，本院不予支持。

另，诉讼的证明标准应当根据案件的性质、当事人主张事项的严重性、待证事实的性质并就不同的事实分类适用不同的证明标准，谈雯宇之主张民事案件标准刑事化，以刑事证据之标准主张民事案件的事实认定，显然过于严苛，亦无必要，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人谈雯宇负担。

本判决为终审判决。

审判长陈樱

代理审判员周卫娟

代理审判员印建华

二〇一四年四月十七日

书记员丁洁琼

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

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