汤巍与北京普信物业管理有限公司劳动争议上诉案

汤巍与北京普信物业管理有限公司劳动争议上诉案

北京市第三中级人民法院

民事判决书

(2014)三中民终字第03753号

　　上诉人（原审原告）汤巍。

　　委托代理人王鑫（汤巍之夫）。

　　被上诉人（原审被告）北京普信物业管理有限公司。

　　法定代表人李春山，总经理。

　　委托代理人李忠。

　　委托代理人李崇，北京市京伦律师事务所律师。

　　上诉人汤巍因与被上诉人北京普信物业管理有限公司（以下简称普信公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第38258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日受理后，依法组成由法官周荆担任审判长，法官王奔、法官石煜参加的合议庭，并于2014年3月13日召集双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。

　　汤巍在一审中起诉称：2007年1月4日，汤巍入职普信公司，双方签订了劳动合同书，约定汤巍担任客服岗位，工资3450元，2008年1月，双方续签一份期限为2008年1月16日至2011年1月25日的劳动合同，并聘用汤巍为客服经理；同时，月工资变更为3840元。汤巍一直积极认真努力的工作，直至2008年10月8日，汤巍发现已经怀孕并将此情况告知普信公司。普信公司于2008年10月10日免去汤巍客服经理的职务。汤巍于2008年11月提起劳动仲裁，要求撤销普信公司免除汤巍职务的决定。法院终审判决撤销普信公司免除汤巍职务的决定。普信公司申请再审。北京市高级人民法院裁定驳回普信公司的再审申请。2009年1月6日，普信公司违法解除汤巍的劳动合同。汤巍再次申请劳动仲裁，要求撤销普信公司的解除劳动合同通知。法院终审判决撤销普信公司解除劳动合同的通知。汤巍与普信公司持续进行诉讼，普信公司不可能联系不上汤巍。汤巍没有收到过普信公司让汤巍上班或与汤巍解除劳动关系的通知。普信公司刊登在报纸上的通知因侵害了汤巍的权益，被法院和北京市公安局海淀分局经侦大队撤销。现诉至法院，要求普信公司支付：1.2010年2月至2011年1月工资46080元及经济补偿金11520元；2.终止劳动合同经济补偿金19200元；3.2009年3月至2010年1月的社会保险费4514.34元；4.2009年1月至2011年7月的存档费620元。

　　普信公司在一审中答辩称：法院的生效判决确认普信公司与汤巍的劳动关系2010年4月2日解除。汤巍要求2010年4月后的工资没有依据。2010年2月、3月，汤巍没有上班，普信公司不应支付工资；且该部分请求已过仲裁时效。因汤巍旷工，普信公司解除与汤巍的劳动关系，普信公司不应支付汤巍解除劳动关系经济补偿金。汤巍缴纳的社会保险费是应由个人负担的部分，普信公司不应支付。普信公司同意支付至2010年1月的存档费280元。不同意汤巍的其他诉讼请求。

　　一审法院审理查明：2007年1月4日，汤巍与普信公司签订劳动合同书，该合同于2008年1月25日终止，合同约定汤巍担任客服岗位。合同到期后，双方将劳动合同期限续订至2011年1月25日。2008年1月9日，普信公司聘任汤巍为普天大厦项目部客服部经理，聘期1年。2008年2月，普信公司将汤巍月工资标准由3450元调整至3840元。2008年10月8日，普信公司作出"关于汤巍等同志的任免决定"，免去汤巍客服部经理的职务，工作另行安排。2008年10月8日起，汤巍未到普信公司上班，2008年10月13日、10月22日，汤巍分两次向普信公司递交共计3周的病假证明，病假时间自2008年10月8日至10月27日止，病休原因为"早孕、妊娠呕吐"。普信公司称免除汤巍客服部经理职务是因为汤巍不认真履行职责，汤巍则称是普信公司得知其怀孕便决定免除了其职务。双方就免职问题发生争议后，汤巍于2008年11月向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求普信公司继续履行劳动合同。后，普信公司不服仲裁裁决，向北京市海淀区人民法院提起诉讼，北京市海淀区人民法院经审理认定：普信公司在劳动合同履行过程中，任用汤巍为客服部经理，并增加其工资，汤巍亦接受了新的岗位安排，属双方协商一致变更了汤巍的工作岗位，非经法定程序不得随意改变。普信公司提交的证据虽表明汤巍工作中有差错，但不足以有效证明汤巍不能胜任客服部经理一职，故普信公司免除汤巍职务的决定没有充分依据，普信公司应当与汤巍继续履行劳动合同及约定的岗位。2009年5月25日，北京市海淀区人民法院就该案作出一审判决，判令普信公司继续履行劳动合同。普信公司不服提起上诉，北京市第一中级人民法院于2009年10月12日作出了"驳回上诉，维持原判"的终审判决。2009年11月23日，普信公司向北京市高级人民法院申请再审，北京市高级人民法院于2010年5月20日作出"驳回普信公司的再审申请"的民事裁定书。

　　2009年1月6日，普信公司以汤巍在2008年10月29日至2009年1月5日期间无故旷工为由，作出了与汤巍解除劳动合同的处理决定。2009年2月，汤巍以要求普信公司撤销解除劳动合同决定、支付2008年1月至2009年2月工资等为由，向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提出申诉。后普信公司不服仲裁裁决，向北京市海淀区人民法院提起诉讼，北京市海淀区人民法院经审理认定："汤巍客服部经理的岗位属于劳动合同约定的主要条款，普信公司免除汤巍客服部经理职务，另行安排岗位缺乏充分依据，属于单方变更劳动合同的行为。普信公司未按照合同约定提供相应的劳动岗位，是导致汤巍未能正常提供劳动的主要原因，现普信公司认定汤巍在2008年10月29日至2009年1月5日期间未到岗工作构成无故旷工，并以此为由决定与汤巍解除劳动合同的行为，缺乏充分的事实依据，亦与人民法院生效判决的内容相抵触，属于违法解除劳动合同的行为，对于上述解除劳动合同的处理决定，本院依法予以撤销。汤巍未能正常提供劳动是因普信公司未按照合同约定提供劳动岗位以及违法解除劳动合同所致，故应按照汤巍正常工作时的月工资标准向其支付2008年11月至2009年2月期间的工资"。2009年11月16日，北京市海淀区人民法院对该案作出一审判决，判令撤销普信公司于2009年1月6日对汤巍作出的解除劳动合同决定。汤巍与普信公司均不服该判决，提起上诉，北京市第一中级人民法院于2010年6月2日作出了"驳回上诉，维持原判"的终审判决。

　　2009年5月21日，汤巍剖宫产一男孩。

　　2009年11月18日，普信公司向汤巍邮寄了上班通知，该邮件被退回。2009年11月24日，普信公司向汤巍邮寄了上班通知。汤巍称没有收到上述邮件。

　　2009年12月15日，普信公司在《中国劳动保障报》刊登《通告》，主要内容为要求汤巍自通告之日起立即回单位上班，并说明未如数上缴中科科技培训中心的租金情况及2009年1月9日后未上班的理由，自通告刊登之日起超过60日仍无合理解释或仍不上班，单位将按旷工、严重失职和营私舞弊处理，并解除劳动合同。

　　2010年4月2日，普信公司在《劳动午报》刊登《通知》，主要内容为：因汤巍自2009年1月9日后一直不到公司上班，也不向公司说明中科科技培训中心租金情况，公司2010年3月16日决定以旷工和严重失职、营私舞弊为由，自2009年1月9起解除与汤巍的劳动合同，要求汤巍自通知刊登之日后30日内到公司办理离职手续，逾期不办后果自负。

　　汤巍诉至法院，要求普信公司支付2009年3月至2010年1月工资等。北京市朝阳区人民法院以（2011）朝民初字第4578号民事判决书认为："普信公司在法院认定其2009年1月6日对汤巍作出的解除决定系违法解除后，向汤巍依法送达了上班通知，普信公司已尽到告知义务，而汤巍在客服经理岗位聘期结束后未回普信公司客服岗位工作，已构成旷工，普信公司依据《员工考勤、休假管理办法》对员工作出解除决定并依法通过公告形式进行了送达，并无不当，但解除劳动合同日期应为普信公司要求汤巍办理离职之日；汤巍要求普信公司支付2009年3月至2010年1月期间工资的诉讼请求，本院予以支持，但因汤巍确未到岗提供劳动，应按最低工资标准支付；故判决普信公司支付汤巍2009年3月至2010年1月工资20960元等。"汤巍不服上述判决，上诉至北京市第二中级人民法院。北京市第二中级人民法院以（2011）二中民终字第9407号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。

　　汤巍以普信公司在报纸上刊登的通知及通告称其严重失职、营私舞弊、未如数上交公司收入等情节侵犯其名誉权为由诉至法院，要求普信公司道歉等。2013年3月21日，北京市第二中级人民法院以（2013）二中民终字第05524号民事调解书确认：汤巍与普信公司达成协议，约定普信公司刊登道歉声明并赔偿汤巍30000元等。

　　2011年7月27日，普信公司将汤巍的档案转出。

　　普信公司为汤巍补缴了2009年2月至2010年1月的社会保险；其中个人负担的部分为：养老保险524.64元（2009年2月至3月）、2737.44元（2009年4月至12月）、304.16元（2010年1月），失业保险13.12元（2009年2月至3月）、68.40元（2009年4月至12月）、7.60元（2010年1月），医疗保险790.40元（2009年4月至2010年1月）、68.58元（2009年3月）。2011年9月19日，汤巍向普信公司缴纳社会保险自费部分4514.34元。

　　2012年3月，汤巍支付2009年1月至2012年2月的存档费760元（每月20元）。

　　2012年6月27日，汤巍向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求普信公司支付工资等，仲裁委员会以京朝劳仲字（2012）第08536号裁决书裁决：1.普信公司支付汤巍2009年1月至2010年3月存档费280元；2.驳回汤巍的其他仲裁请求。汤巍不服上述裁决，故诉至一审法院。

　　一审法院判决认定：法院生效判决已认定普信公司解除与汤巍的劳动关系并无不当，解除劳动合同日期为普信公司要求汤巍办理离职之日，故汤巍要求普信公司支付2010年4月2日后工资及经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。法院生效判决判处普信公司按最低工资标准支付汤巍解除劳动合同前的工资，故普信公司应支付汤巍2010年2月至2010年4月1日工资1637元（800元×2个月＋800元÷21.75×1天）。汤巍与普信公司持续进行诉讼，故普信公司所述已过仲裁时效的辩称意见，一审法院不予采纳。汤巍要求普信公司支付拖欠工资经济补偿金的诉讼请求，因无法律依据，一审法院不予支持。普信公司合法解除与汤巍的劳动关系，汤巍要求普信公司支付劳动合同终止经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。个人应缴纳的社会保险费不应作为最低工资的组成部分。2009年3月至4月、2009年9月至2010年1月，普信公司按最低工资标准支付汤巍工资，故应将上述月份的社会保险费中个人负担的部分2682.26元（262.32元＋304.16×6个月＋6.56元＋7.6×6个月＋68.58元＋79.04×6个月）支付给汤巍。2009年2月、2009年5月至8月，普信公司按3840元的标准支付汤巍工资；汤巍要求普信公司支付社会保险费个人负担的部分没有依据，一审法院不予支持。用人单位应在解除劳动合同十五日内为劳动者办理档案的转移手续。2011年7月，普信公司将汤巍的档案转走；普信公司应支付汤巍2009年1月至2011年7月存档费620元（20元×31个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第五十条第一款之规定，判决：一、北京普信物业管理有限公司于判决生效后七日内支付汤巍二○一○年二月一日至二○一○年四月一日期间工资一千六百三十七元。二、北京普信物业管理有限公司于判决生效后七日内支付汤巍社会保险费二千六百八十二元二角六分。三、北京普信物业管理有限公司于判决生效后七日内支付汤巍二○○九年一月至二○一一年七月存档费六百二十元。四、驳回汤巍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　汤巍不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。汤巍上诉称：汤巍自2007年1月4日入职普信公司，双方签订劳动合同，约定上诉人担任客服岗位，工资为3450元，2008年1月，双方续签了一份期限为2008年1月16日至2011年1月25日的劳动合同，并聘用汤巍为客服部经理，月工资变更为3840元。2008年10月8日，汤巍将其已经怀孕的事实告知普信公司，普信公司随即于2008年10月10日免去汤巍的职务，并要求变更劳动合同，且自2010年2月至今未发放汤巍的工资。在累计4次汤巍提出劳动争议及法院审理期间，普信公司均在劳动争议的审理期间，单方面提出非法解除劳动合同的决定。第一，在一审法院判决中，认定"法院生效判决已认定普信物业公司解除与汤巍的劳动关系并无不当，解除劳动合同日期为普信公司要求汤巍办理离职之日"，汤巍认为没有事实根据。在（2011）二中民终字第9407号判决中，汤巍申请的诉讼请求是：2009年3月到2010年1月期间相关工资及事项，并未申请2010年2月以后的工资等相关事项。另外，根据法律规定，判决书中本院认为的部分并非生效判决中认定的事实，而是法院的一种观点。这种观点不具有传承性，所以（2011）二中民终字第9407号判决中本院认为的部分不应引用到本案中并作为判决的标准。第二，（2013）朝民初字第38258号判决认定："故汤巍要求普信物业公司支付2010年4月2日后工资及经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实依据"，汤巍认为是不正确的。2010年4月2日普信公司在《劳动午报》上登的通知内容与事实不符，此通知应为无效通知。由于新证据的出现，其2009年12月15日及2010年4月2日的相关通知及通告内容应为无效。普信公司2009年11月18日的上班通知是其2010年3月16日作出解除劳动合同决定并登报通告的基础。但这个基础违反法律关于单方降低工资的规定，也违反《女职工劳动保护规定》第四条的规定。普信公司按照《员工考勤休假管理办法》第六条第三款以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（三）项的规定解除合同，由于双方处于劳动争议期间，所以并不适用汤巍的情况。汤巍请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持汤巍的全部诉讼请求。

　　普信公司服从一审法院判决。其针对汤巍的上诉理由答辩称：普信公司与汤巍之间的劳动关系已经在2010年4月2日解除。事实根据是普信公司在报纸上已经登报通知解除劳动合同。对于通知效力也已经过法院确认为有效。双方之间的劳动合同关系已经解除，解除事实得到了法院的确认。根据"一事不再理"的原则，双方之间的劳动合同解除问题不应再成为本案的审理内容。如果汤巍对解除劳动合同有异议，应通过审判监督程序解决。普信公司认为汤巍所提诉讼请求的前提不存在，不应得到支持。汤巍认为普信公司在登报内容里有个别词句，损害了其名誉权，对普信公司提起了名誉权诉讼，普信公司已经经过调解登报致歉并对不当的语言进行了更正，但并没有涉及双方已经解除的劳动合同关系。普信公司经登报通知，解除了与汤巍之间的劳动合同，该事实已经成立不能撤销。普信公司认为一审判决正确，请求驳回汤巍的上诉请求，维持原判。

　　二审审理期间，本院补充查明如下事实：北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第9407号民事判决书"本院认为"部分明确载明："根据本案查明的事实，汤巍与普信公司的劳动合同中约定汤巍担任客服岗位，普信公司自2008年1月9日聘任汤巍为客服部经理，聘期为1年。聘期届满前主要因普信公司未能提供客服部经理岗位，汤巍未能正常到岗工作。但汤巍在其客服部经理聘期届满、普信公司送达了上班通知后，仍未到公司上班，普信公司依据《员工考勤、休假管理办法》的规定，与汤巍解除劳动关系并登报通知汤巍，并无不妥。因普信公司于2010年3月16日作出解除劳动合同的决定，于2010年4月2日登报通知汤巍，并通知汤巍于通知刊登后30日内办理离职手续，原审法院认定双方解除劳动合同日期应为普信公司要求汤巍办理离职之日，并无不当，普信公司称双方解除劳动合同的时间为2009年1月9日，缺乏依据，本院不予采信"。北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第05524号民事调解书载明"本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：一、北京普信物业管理有限公司于二○一三年四月五日之前在《劳动保障报》第七版、《劳动午报》第六版刊登赔礼道歉声明（内容为：普信公司于2009年12月5日在﹤中国保障报﹥以及于2010年4月2日在﹤劳动午报﹥上登载的通告和通知内容不当，损害了汤巍女士的名誉，给汤巍女士造成不良影响，普信公司对此深表歉意，现我公司愿意撤回上述通告和通知的内容，特此公告），并给付汤巍刊登道歉声明的《劳动保障报》、《劳动午报》各一份。二、北京普信物业管理有限公司于二○一三年四月五日之前给付汤巍加盖公章的书面道歉声明（内容为：普信公司于2009年12月5日在﹤中国劳动保障报﹥以及于2010年4月2日在﹤劳动午报﹥上登载的通告和通知内容不当，损害了汤巍女士的名誉，给汤巍女士造成不良影响，普信公司对此深表歉意，现我公司愿意撤回上述通告和通知的内容）。"庭审中，普信公司与汤巍均认可上述调解书内容已履行完毕。汤巍认为普信公司的道歉声明中已明确表示撤回其于2009年12月5日在《中国劳动保障报》以及于2010年4月2日在《劳动午报》上登载的通告和通知内容，表明普信公司与汤巍解除劳动关系的通知亦被撤回，双方之间的劳动合同关系并未解除。

　　本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

　　上述事实，有京朝劳仲字（2012）第08536号裁决书、京海劳仲字（2009）第4940号裁决书、劳动合同书、（2009）海民初字第7270号民事判决书、（2009）一中民终字第11139号民事判决书、（2011）二中民终字第9407号民事判决书、存档费收据、社会保险费补缴明细、当事人陈述、庭审笔录等证据在案佐证。

　　本院认为：依据已生效发生法律效力的北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第9407号民事判决书的认定，"汤巍在其客服部经理聘期届满、普信公司送达了上班通知后，仍未到公司上班，普信公司依据《员工考勤、休假管理办法》的规定，与汤巍解除劳动关系并登报通知汤巍，并无不妥。因普信公司于2010年3月16日作出解除劳动合同的决定，于2010年4月2日登报通知汤巍，并通知汤巍于通知刊登后30日内办理离职手续，原审法院认定双方解除劳动合同日期应为普信公司要求汤巍办理离职之日，并无不当，普信公司称双方解除劳动合同的时间为2009年1月9日，缺乏依据，本院不予采信"。上述判决已经明确认定，普信公司与汤巍之间已经解除了劳动合同关系，且解除原因为汤巍违反普信公司《员工考勤、休假管理办法》的规定，普信公司依照法律规定可以解除劳动合同。汤巍提出上述生效判决在"本院认为"部分认定普信公司与汤巍解除了劳动合同关系不具有既判力的上诉理由，缺乏法律依据，本院予以采信。汤巍要求普信公司支付2010年4月2日以后的工资及解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。关于汤巍提出经另案审理，普信公司已登报致歉并登报表示对2010年4月2日其在《劳动午报》上登载的通知内容愿意撤回，故2010年4月2日普信公司在《劳动午报》上刊登的通知内容即为无效通知，不产生双方劳动关系予以解除的法律后果的上诉理由，由于普信公司与汤巍之间的劳动关系的解除已经生效判决予以确认，汤巍的该项上诉理由，亦缺乏法律依据，本院不予支持。综上，汤巍的上诉理由均不成立，其上诉主张本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费五元，由北京普信物业管理有限公司负担（已交纳）；

　　二审案件受理费十元，由汤巍负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　周荆

代理审判员　　王奔

代理审判员　　石煜

二〇一四年四月十八日

书　记　员　　徐晨 

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