北京东宜互动广告有限责任公司与王思明劳动争议纠纷案

北京东宜互动广告有限责任公司与王思明劳动争议纠纷案

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)二中民终字第02318号

上诉人（原审原告）北京东宜互动广告有限责任公司。

法定代表人赖奇俊，总经理。

委托代理人李晶晶。

委托代理人张友念，北京市同翎正函律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）王思明。

委托代理人何宏杰，天津景纳律师事务所律师。

上诉人北京东宜互动广告有限责任公司（以下简称东宜互动公司）因劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2013）东民初字第11135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2013年8月，东宜公司起诉至原审法院称：首先仲裁委认定事实错误。第一，未能认定王思明旷工的事实，王思明几乎天天加班是不可能的；第二，王思明不存在加班，我公司提交的打卡记录是真实的，仲裁委未对打卡记录认真审核，却仅依据交通费报销单及王思明自述就认定其加班是错误的。第二，双方劳动合同合法解除，仲裁裁决我公司支付经济补偿及加班费是错误的。故诉至法院，请求判令不支付王思明：1、违法解除劳动合同赔偿金14667元；2、2012年2月28日至9月19日未休年休假工资1104元；3、双休日加班工资1476元；4、延时加班工资20958元。

王思明辩称：东宜互动公司违法解除劳动合同，没有给我任何理由；7天年假是公司规定；交通费报销单可以证明我存在加班情况，东宜互动公司在仲裁阶段承认我存在双休日和延时加班。综上，同意仲裁裁决，不同意东宜互动公司的诉讼请求。

原审法院经审理认为：关于东宜互动公司提出的王思明2012年1月3日、4日、5日、6日、9日旷工一节，打卡记录虽没有王思明出勤的记载，但东宜互动公司支付王思明的该月工资并未减少；对于旷工王思明也不认可；即使如东宜互动公司所述上述期间是旷工，东宜互动公司在此后双方正常履行劳动合同半年后，再作出除名处理也不符合常理；且东宜互动公司也不能证明王思明不服从领导安排严重违反公司规定。因此，东宜互动公司属于违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该公司不同意按仲裁裁决的数额，支付违法解除劳动合同赔偿金，法院不予支持。关于加班工资，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。按照打卡记录、市内交通费报销单，依据《北京市工资支付规定》第十四条的规定，经核算，东宜互动公司应向王思明支付延时及休息日加班工资12828.2元。关于年休假工资，根据王思明自述其已休年休假，故东宜互动公司不同意支付王思明2012年2月28日至9月19日未休年休假工资1104元，法院予以支持。据此，原审法院于2013年10月判决：一、自判决生效之日起七日内，北京东宜互动广告有限责任公司向王思明支付违法解除劳动合同赔偿金一万四千六百六十七元；二、自判决生效之日起七日内，北京东宜互动广告有限责任公司向王思明支付延时及休息日加班工资总计一万二千八百二十八元二角；三、北京东宜互动广告有限责任公司无需向王思明支付二○一二年二月二十八日至九月十九日未休年休假工资一千一百零四元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，东宜互动公司不服，上诉至本院，请求二审法院撤销原判，改判不支付王思明违法解除劳动合同赔偿金、延时及休息日加班工资。上诉理由为：王思明存在旷工，我公司与其解除劳动关系属于合法解除，不应当支付违法解除劳动合同赔偿金；按照公司规定，加班是按照1：2的规定予以倒休，且王思明不存在加班的事实，故我公司不应支付其加班工资。王思明同意原判。

经审理查明：王思明于2011年2月28日入职东宜互动公司，任项目助理，双方签订有期限为2011年2月28日至2014年12月31日的劳动合同。合同约定：甲方（东宜互动公司）的规章制度、就业规则、劳动纪律、岗位职责、考核办法及员工守则等为合同的附件，与合同具有同等法律效力：在合同签署前，甲方已向乙方（王思明）提供前述附件，乙方已知晓并愿意遵照履行。2011年2月28日至12月31日期间，王思明每月基本工资3000元，自2012年1月起每月基本工资4000元，劳动关系解除前12个月王思明平均工资3780元。

2012年9月19日，东宜互动公司作出《企业员工除名通知书》，内容为：“王思明女士，鉴于你在担任本公司互动项目助理期间，严重违反公司规定，不遵守劳动纪律，无故旷工，不服从领导工作安排，现决定予以除名。请于2012年9月19日办理业务交接手续，特此通知。北京东宜互动广告有限责任公司，2012年9月19日。”一审期间，东宜互动公司主张王思明在2012年1月3日、4日、5日、6日、9日旷工，故对其作出除名决定。二审期间，东宜互动公司主张依据王思明在2012年1月3日、4日、5日、6日、9日旷工，以及在2012年8月28日和9月5日旷工两天的事实，与王思明解除劳动关系。王思明对东宜互动公司的主张不予认可，主张其在2012年1月休年假，且在2012年1月份未存在因旷工而扣发工资的情况；在2012年9月休事假，且存在上班忘打卡的情况。东宜互动公司未能就王思明不服从领导安排的事实予以举证。该公司提交的工资条显示王思明在2012年1月不存在扣发工资的情况。

东宜互动公司提交的《北京东宜互动广告有限责任公司企业管理规定》中规定，如不事先通知并获批准即缺勤，视为旷工；不事先通知且事后无正当理由即缺勤连续达两日（含两日）以上者，其行为已构成重大行为过失，公司有权对其行为作出辞退处理决定；加班2小时换休1小时，员工实行上下班打卡制度；员工连续工作满一年享受7天年休假；员工加班需填写加班记录表。王思明对企业管理规定的真实性不认可，称东宜互动公司在仲裁阶段才提交该规定，此前其并没见过该规定，且其中关于加班2小时换休1小时的规定不合理。

东宜互动公司及王思明均认可王思明工作期间延时加班532小时，双休日加班161小时。在此基础上，考虑到倒休情况，东宜互动公司认可应扣除延时加班小时数257个小时，双休日加班72个小时。经核算，王思明应有延时加班275小时，休息日加班89小时。

2012年12月，王思明向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东宜互动公司支付违法解除劳动关系赔偿金、2011年2月28日至2012年9月19日期间未休年假工资、2011年2月28日至2012年9月19日期间延时加班费及双休日加班费。该仲裁委于2013年7月作出京东劳仲字（2013）第644号裁决书，裁决东宜互动公司支付王思明违法解除劳动合同赔偿金14667元；2012年2月28日至9月19日期间未休年休假工资1104元；双休日加班工资1476元及延时加班工资20958元，驳回王思明的其他仲裁请求。东宜互动公司不服该仲裁裁决，提起诉讼。

以上事实，有双方当事人陈述，劳动合同、《企业员工除名通知书》、《北京东宜互动广告有限责任公司企业管理规定》、打卡记录、市内交通费报销单、银行对帐单、京东劳仲字（2013）第644号裁决书等在案佐证。

本院认为：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。东宜互动公司对王思明作出除名决定，应当对劳动关系解除事由举证。首先，东宜互动公司在一审期间主张王思明在2012年1月3日、4日、5日、6日、9日旷工，王思明不予认可，称其在2012年1月休年假；根据东宜互动公司提交的工资条显示，王思明在2012年1月不存在扣发工资的情况；且东宜互动公司在员工旷工事由发生后，仍正常履行劳动合同长达8个月之久才作出除名决定明显有悖常理，东宜互动公司未能就此作出合理解释。其次，东宜互动公司在二审期间主张王思明除2012年1月旷工5天外，还在2012年8月28日和9月5日旷工两天。但该公司关于王思明在2012年8月及9月旷工的情况，在一审期间并未提及，王思明亦不予认可，故本院不予采信。最后，东宜互动公司未能就王思明不服从领导安排的事实予以举证。综上，东宜互动公司应承担举证不能的法律后果。该公司以王思明旷工，且不服从领导安排为由与其解除劳动关系，没有事实依据，属违法解除，应支付王思明违法解除劳动关系赔偿金。东宜互动公司上诉以王思明存在旷工为由，不同意支付其违法解除劳动合同赔偿金，理由不成立，本院不予支持。

王思明工作期间有延时加班275小时，休息日加班89小时，东宜互动公司应当支付王思明相应的延时及休息日加班工资。东宜互动公司上诉不同意支付此款，没有依据，本院不予支持。

原审判决对其他事项的处理，双方未提出异议，本院予以维持。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5元及二审案件受理费10元，均由北京东宜互动广告有限责任公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长宋猛

代理审判员李亚男

代理审判员易晶晶

二〇一四年四月二十四日

书记员张磊 

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