广州市新侨酒店用品有限公司与汪明仕劳动争议纠纷案

广州市新侨酒店用品有限公司与汪明仕劳动争议纠纷案

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2014)穗中法民一终字第1091号

　　上诉人（原审原告）：广州市新侨酒店用品有限公司。

　　法定代表人：赵志聪，该公司总经理。

　　委托代理人：赵志商，该公司职员。

　　上诉人（原审被告）：汪明仕。

　　委托代理人：赵向红，广东舜华律师事务所律师。

　　上诉人广州市新侨酒店用品有限公司（以下称新侨公司）与上诉人汪明仕因劳动争议纠纷一案，均不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民一初字第2219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明，新侨公司成立于2010年4月12日，汪明仕是新侨公司的杂工，新侨公司（甲方）于2010年8月1日与汪明仕（乙方）签订《广州市职工劳动合同》，约定：合同期限从2010年8月1日起至2012年7月31日止，汪明仕每天工作8小时，每周至少休息一天，节假日详见合同附件6，汪明仕的基本工资1000元／月、岗位津贴850元／月、交通住房补贴200元／月合计工资为2050元／月。而上述劳动合同的附件2《承诺书》由汪明仕于2010年9月29日在“承诺人”栏签名承诺：汪明仕因本人原因拒绝与公司签订劳动合同的，于任职期间以及离职以后都不对劳动合同相关事宜与公司发生任何纠纷。汪明仕在上述劳动合同的附件6上签名选择法定节假日休息方案二：元旦假期为1天、春节假期为12天（包含清明节、端午节、中秋节各1天，国庆2天）、劳动节假期为1天、国庆节假期为1天，全部法定假期共15天。新侨公司提供的有汪明仕签名的2011年6月份至2013年6月份的工资单，证实新侨公司每月都有支付加班费给汪明仕，并多次调整提高了汪明仕的工资。2012年7月31日，新侨公司、汪明仕签订的上述劳动合同的履行期限届满，但新侨公司没有与汪明仕续签劳动合同，直到2013年7月19日，新侨公司才提出与汪明仕续订劳动合同，但汪明仕不同意续订劳动合同。2013年7月20日，新侨公司用快递向汪明仕的户籍住所地湖南省澧县码头铺镇三观寺村6组邮寄《续订劳动合同催告函（副本）》给汪明仕，但汪明仕表示其那时还在新侨公司处上班，所以汪明仕没有收到该催告函。2013年7月22日及8月5日，汪明仕（即申请人）向广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令新侨公司（即被申请人）：1、确认与申请人自1996年7月5日至2013年8月1日之间存在劳动关系；2、支付2012年8月至今未与申请人订立书面劳动合同的二倍工资43362元；3、支付2011年8月1日至2013年5月1日周六休息日加班91天的加班费10878.14元；4、支付2013年5月1日至2013年7月31日休息日加班13天，加班费1852.76元；5、支付2011年8月1日至2013年7月1日期间年假工资7034.40元；6、支付2011年8月至2013年7月期间高温补贴1500元；7、支付解除申请人劳动合同的经济补偿金67014元；8、支付未提前三十日以书面形式通知申请人解除劳动合同的待通知金3942元。2013年8月中旬，新侨公司开始搬迁，把公司迁至佛山市南海区，新侨公司曾与汪明仕协商要求汪明仕留下来随新侨公司到佛山市南海区工作，但汪明仕不同意去佛山市南海区工作，汪明仕在新侨公司处工作至2013年8月22日，第二天新侨公司的工作人员将汪明仕的工作工具收走，汪明仕从此再没有在新侨公司处上班。新侨公司提供的有汪明仕签名的2011年6月份至2013年6月份的工资单、及汪明仕提供的新侨公司认可的2013年7月份的工资单，证实新侨公司在2012年9月份至2013年7月份支付给汪明仕的工资合计40899元，扣除上述月份工资单写明的加班工资后，余额为34647元。新侨公司既没有支付过年休假工资给汪明仕，也没有支付过高温津贴给汪明仕。2013年9月5日，广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会的办案人员前往新侨公司的住所地广州市荔湾区东沙南漖果园工业区15号之一进行调查，发现新侨公司的大门紧闭，并无经营行为。同日，新侨公司用快递向汪明仕的住所地湖南省澧县码头铺镇三观寺村6组邮寄《旷工通知书》给汪明仕，请汪明仕于2013年9月6日前回公司报到，否则，视为自动离职。但汪明仕表示没有收到该旷工通知书。2013年10月23日，广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会作出穗荔劳人仲案字（2013）802号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人于2010年8月1日至2013年8月1日期间存在劳动关系；二、自本裁决书发生法律效力之日起三天内，被申请人支付申请人2012年9月1日至2013年7月20日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额26558.62元；三、自本裁决书发生法律效力之日起三天内，被申请人支付申请人2011年8月5日至2013年7月31日期间休息日加班工资12730.9元；四、自本裁决书发生法律效力之日起三天内，被申请人支付申请人2012年应休未休年休假工资234.48元；五、自本裁决书发生法律效力之日起三天内，被申请人支付申请人2012年8月至2013年7月高温津贴750元；六、自本裁决书发生法律效力之日起三天内，被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金10542元；7、驳回申请人其余仲裁请求。新侨公司不服上述裁决，于2013年11月7日诉至原审法院。

　　在原审诉讼中，新侨公司提供汪明仕2011年9月、12月、2012年2月、4月、5月、7月、8月、9月、10月、2013年2月、4月的机打考勤卡，以证明汪明仕在新侨公司处上班每周工作5天；而汪明仕质证称新侨公司提供的考勤卡是伪造的，并提供汪明仕2013年7月份的考勤卡复印件和该月份的工资单，以证明该考勤卡和工资单的原件在新侨公司处、汪明仕在新侨公司处工作期间每周工作6天；新侨公司则质证称汪明仕提供的考勤卡复印件是伪造的。

　　在原审庭审中，新侨公司、汪明仕一致认可汪明仕离职前12个月的平均工资为3514元。

　　原审法院认为，新侨公司与汪明仕签订劳动合同前，汪明仕与其他用人单位的劳动关系的问题，因汪明仕答辩称其已经另行起诉其他用人单位，故汪明仕与其他用人单位之间的劳动纠纷，原审法院不予处理。广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会作出的穗荔劳人仲案字（2013）802号《仲裁裁决书》，裁决确认新侨公司与汪明仕于2010年8月1日至2013年8月1日期间存在劳动关系，双方当事人对此均未提出异议，故该项裁决，原审法院予以采纳。

　　新侨公司于2010年8月1日与汪明仕签订的《广州市职工劳动合同》中约定，汪明仕每天工作8小时、每周至少休息一天，证实汪明仕在新侨公司处工作期间每周工作六天。另，汪明仕提供的汪明仕2013年7月份的考勤卡复印件、汪明仕的证人周某当庭作证陈述汪明仕在新侨公司处工作每周工作六天，也证实汪明仕在新侨公司处工作期间每周工作六天。而新侨公司提供汪明仕2011年9月、12月、2012年2月、4月、5月、7月、8月、9月、10月、2013年2月、4月的考勤卡只有汪明仕每周出勤五天的打卡记录，有事后制作之嫌，故原审法院不予采信。新侨公司、汪明仕签订《广州市职工劳动合同》约定汪明仕每天工作8小时、每周至少休息一天、汪明仕的基本工资1000元／月、岗位津贴850元／月、交通住房补贴200元／月合计工资为2050元／月，即新侨公司、汪明仕约定汪明仕每周工作六天，每周正常上班六天的工资为2050元／月，可见该2050元／月已经包含汪明仕每周周六加班一天的工资，且经折算不低于本市的最低工资标准，所以汪明仕请求新侨公司支付2011年8月1日至2013年5月1日周六休息日加班91天的加班费10878.14元、支付2013年5月1日至2013年7月31日休息日加班13天加班费1852.76元的请求，原审法院不予支持；因而新侨公司请求新侨公司不用向汪明仕支付休息日加班工资12730.9元的诉讼请求，原审法院予以支持。

　　新侨公司于2010年8月1日与汪明仕签订的《广州市职工劳动合同》约定合同期限从2010年8月1日起至2012年7月31日止。上述劳动合同的履行期限届满，新侨公司没有与汪明仕续签劳动合同，直到2013年7月19日，新侨公司才提出与汪明仕续订劳动合同，但汪明仕不同意续订劳动合同。汪明仕于2010年9月29日签署的上述劳动合同的附件2《承诺书》承诺“被告因本人原因拒绝与公司签订劳动合同的，于任职期间以及离职以后都不对劳动合同相关事宜与公司发生任何纠纷”，不能证实双方在2012年8月1日至2013年7月18日期间无续签劳动合同的原因在汪明仕，由于新侨公司未能提供证据证实上述期间双方未能签订书面劳动合同的责任在汪明仕，新侨公司应承担举证不能的法律后果，故新侨公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，支付2012年9月1日至2013年7月18日期间双方未订立书面劳动合同的双倍工资差额给汪明仕，广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会的穗荔劳人仲案字（2013）802号《仲裁裁决书》，裁决新侨公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额26558.62元给汪明仕，而汪明仕表示同意该裁决结果，故新侨公司应当支付2012年9月1日至2013年7月18日期间双方未订立书面劳动合同的双倍工资差额26558.62元给汪明仕。

　　新侨公司于2013年7月19日提出与汪明仕续订劳动合同，而汪明仕不同意续订劳动合同，因此新侨公司应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第六条：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”的规定，支付终止劳动关系的经济补偿金给汪明仕。新侨公司于2010年8月1日与汪明仕签订劳动合同，而汪明仕在新侨公司处工作至2013年8月22日，新侨公司、汪明仕一致认可汪明仕离职前12个月的平均工资为3514元，广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会的穗荔劳人仲案字（2013）802号《仲裁裁决书》，裁决新侨公司支付解除劳动合同经济补偿金10542元给汪明仕，汪明仕表示同意该裁决结果，故新侨公司应当支付终劳动关系的经济补偿金10542元给汪明仕。关于新侨公司于2013年7月20日用快递向汪明仕的户籍住所地湖南省澧县码头铺镇三观寺村6组邮寄《续订劳动合同催告函（副本）》给汪明仕的问题，汪明仕已经在2013年7月19日向新侨公司明确表示不同意续订劳动合同，且汪明仕当时还在新侨公司处上班，新侨公司还在第二天向汪明仕的户籍住所地湖南省澧县码头铺镇三观寺村6组邮寄上述催告函，新侨公司这是多此一举，故上述催告函原审法院不予采纳。关于新侨公司于2013年9月5日向汪明仕的住所地湖南省澧县码头铺镇三观寺村6组邮寄《旷工通知书》给汪明仕的问题，汪明仕在新侨公司处工作至2013年7月22日，第二天新侨公司的工作人员已经把汪明仕的工具收走，汪明仕从此再没有在新侨公司处上班，2013年9月5日，广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会的办案人员前往新侨公司的住所地广州市荔湾区东沙南漖果园工业区15号之一进行调查，发现新侨公司广州市新侨酒店用品有限公司的大门紧闭，并无经营行为；同日，新侨公司还用快递向汪明仕的住所地湖南省澧县码头铺镇三观寺村6组邮寄《旷工通知书》给汪明仕，请汪明仕于2013年9月6日前回公司报到，否则，视为自动离职。这是新侨公司制造汪明仕旷工不上班的证据，故该《旷工通知书》原审法院不予采纳。

　　新侨公司没有支付过年休假工资给汪明仕，广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会的穗荔劳人仲案字（2013）802号《仲裁裁决书》，裁决新侨公司支付2012年应休未休年休假工资234.48元给汪明仕，而汪明仕表示同意该裁决结果，故该项裁决，原审法院予以采纳。

　　新侨公司没有支付过高温津贴给汪明仕，广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会的穗荔劳人仲案字（2013）802号《仲裁裁决书》，裁决新侨公司支付2012年8月至2013年7月高温津贴750元给汪明仕，而汪明仕表示同意该裁决结果，故该项裁决，原审法院予以采纳。

　　原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、《关于公布广东省高温津贴标准的通知》第一条之规定，判决：一、确认汪明仕与广州市新侨酒店用品有限公司于2010年8月1日至2013年8月1日期间存在劳动关系。二、广州市新侨酒店用品有限公司于判决发生法律效力之日起三日内，支付2012年9月1日至2013年7月18日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额26558.62元给汪明仕。三、广州市新侨酒店用品有限公司于判决发生法律效力之日起三日内，支付终止劳动关系的经济补偿金10542元给汪明仕。四、广州市新侨酒店用品有限公司于判决发生法律效力之日起三日内，支付2012年应休未休年休假工资234.48元给汪明仕。五、广州市新侨酒店用品有限公司于判决发生法律效力之日起三日内，支付2012年8月至2013年7月高温津贴750元给汪明仕。六、驳回广州市新侨酒店用品有限公的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市新侨酒店用品有限公司负担。

　　上诉人新侨公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求依法判令：1、撤销一审判决第二项，新侨公司无需向汪明仕支付2012年9月1日至2013年7月18日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额26558.62元；2、撤销一审判决第三项，新侨公司无需向汪明仕支付终止劳动关系的经济补偿金10542元；3、撤销一审判决第四项，新侨公司无需向汪明仕支付2012年应休未休年休假工资234.48元；4、撤销一审判决第五项，新侨公司无需向汪明仕支付2012年8月至2013年7月高温津贴750元；5、本案一、二审诉讼费由汪明仕负担。

　　汪明仕针对新侨公司的上诉答辩称，新侨公司的上诉没有事实和法律依据。一审法院查明的关于新侨公司伪造考勤记录的事实与本案的事实情况是一致的。

　　汪明仕亦不服原审判决，向本院提出上诉，请求依法判令：撤销原审判决第六项，由新侨公司向汪明仕支付2011年8月5日至2013年7月31日期间休息日加班工资12730.9元。

　　新侨公司针对汪明仕的上诉答辩称，关于汪明仕主张的休息日加班工资的请求，新侨公司认为应维持一审法院的认定。在新侨公司的工资发放表中，已经注明足额发放工资，汪明仕也有在上面签名确认。

　　本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

　　本院二审期间，新侨公司向本院提交了以下证据：1、本案一审判决书，证明原审判决对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误的事实；2、部分员工《续订劳动合同意向征询书》，证明新侨公司在汪明仕及其同一批员工的劳动合同期将满时，分别进行了续约面谈、续订劳动合同意向征询等相关续订劳动合同工作的事实；3、部分员工原《劳动合同》；4、部分员工续订的《劳动合同》；证据3、4证明在2012年7月31日这一天劳动合同到期的员工，不止汪明仕一个人，其中也包括作为汪明仕证人的周某；5、《2012年度春节及假日、年休假安排情况表》，证明新侨公司的员工部分休息休假、年休假调整到春节期间进行合并休假的安排；6、《关于2012年春节放假安排》的通知，证明新侨公司的员工年休假是与本年度（2012年）春节假期一起进行并合并休假的事实。汪明仕认为，新侨公司将本案一审的判决作为二审的证据，没有任何依据；证据2、3、4是新侨公司与其他员工签订的劳动合同，与本案没有关系；证据5、6，是2012年的休假安排，现在已经是2014年，不属于法律意义上的新证据。

　　本院认为，对于原审法院确认汪明仕与新侨公司于2010年8月1日至2013年8月1日期间存在劳动关系，双方当事人均无异议，本院对此予以确认。

　　关于新侨公司是否应向汪明仕支付周六加班工资的问题。汪明仕与新侨公司签订的劳动合同约定，汪明仕实行每天工作8小时、每周至少休息一天的工作制度，汪明仕亦确认，其入职后周六就一直要上班。结合双方劳动合同中关于汪明仕的基本工资1000元／月、岗位津贴850元／月、交通住房补贴200元／月，合计工资为2050元／月的约定，足以说明新侨公司对汪明仕实行的是固定工作时间、固定报酬的工作模式。由此可以确定，在汪明仕入职时，双方已明确约定汪明仕的工资是包含了其全部工作时间内的标准工资和周六的加班工资。故只要汪明仕的基本工资收入不低于以广州市最低工资数额为标准工时工资折算的工资总额，就应视为新侨公司已经向汪明仕支付了周六的加班工资。在上述工资构成中，基本工资和岗位津贴是汪明仕每月固定领取的，与汪明仕的工作时间和工作绩效等因素不关联，故该部分可视为汪明仕每月的基本工资。而交通住房补贴为新侨公司给予汪明仕的福利待遇，不属于基本工资的范畴，原审法院将该部分亦作为汪明仕的基本工资一并予以折算，缺乏事实和法律的依据，本院依法予以纠正。由此可以计算，在2013年5月1日前，汪明仕的基本工资收入并不低于以广州市最低工资数额为标准工时工资折算的工资总额，故汪明仕主张该期间的周六加班工资的理由不能成立，本院不予支持。对于2013年5月1日至2013年8月1日期间的工资，因广州市最低工资数额已经提高至1550元，故每月以广州市最低工资数额为标准工时工资折算的六天工作制的工资总额应为2120.11元（1550元＋1550元÷21.75天×200%×4天），距汪明仕每月领取的基本工资1950元，还差170.11元，新侨公司应予以补足。由此，新侨公司应补足汪明仕的工资差额为510.33元（170.11元×3个月）。

　　关于新侨公司是否应向汪明仕支付经济补偿金的问题。虽然在2013年7月19日汪明仕拒绝与新侨公司续订书面劳动合同时，新侨公司就有权依法与汪明仕终止劳动关系。但新侨公司并未以此理由通知汪明仕终止劳动关系。后，新侨公司在2013年8月22日将汪明仕的工作工具收走，而汪明仕在此后亦没有再到新侨公司处上班的行为，可视为由新侨公司提出、并与汪明仕协商一致解除劳动关系。由此，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，新侨公司仍应向汪明仕支付解除劳动关系的经济补偿金。原审法院判决新侨公司向汪明仕支付终止劳动关系的经济补偿金，适用法律不当，本院依法予以纠正。虽然，新侨公司在2013年9月5日还向汪明仕发出《旷工通知书》，但因此时双方的劳动关系已经解除，且新侨公司在该通知书中要求汪明仕报到的办公地点已经没有再经营的迹象，故原审法院对该通知书不予采纳，并无不当，本院依法予以维持。

　　此外，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案有关未签订书面劳动合同二倍工资差额、应休未休年休假工资，以及高温津贴的支付等事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，新侨公司没有提出新的事实与理由，其提交的证据亦未能佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对新侨公司该部分的上诉请求，不予支持。

　　综上所述，汪明仕的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

　　一、维持广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民一初字第2219号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；

　　二、变更广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民一初字第2219号民事判决第三项为：广州市新侨酒店用品有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内，支付解除劳动关系的经济补偿金10542元给汪明仕；

　　三、广州市新侨酒店用品有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内，支付工资差额510.33元给汪明仕。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一、二审案件受理费各10元，均由上诉人广州市新侨酒店用品有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　陈瑞晖

审　判　员　　崔利平

代理审判员　　印　强

二〇一四年四月二十八日

书　记　员　　周秀玲 

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