东莞市创亿塑胶颜料有限公司与马培庆劳动争议纠纷上诉案

东莞市创亿塑胶颜料有限公司与马培庆劳动争议纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2014)东中法民五终字第480号

　　上诉人（原审原告）：东莞市创亿塑胶颜料有限公司。

　　法定代表人：文艳芬，总经理。

　　委托代理人：刘烈鑫，广东理而行律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：马培庆。

　　委托代理人：谭文江，广东顺航律师事务所律师。

　　上诉人东莞市创亿塑胶颜料有限公司（以下简称“创亿公司”）因与被上诉人马培庆劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第6966号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：马培庆于2012年9月18日进入创亿公司工作，任职搬运工，双方没有订立书面劳动合同。创亿公司只于2012年10月为马培庆缴纳了社会工伤保险费。2012年9月24日，马培庆发生受伤事故，并被送到东莞三局医院住院治疗至2012年9月29日出院，共住院5天。出院医嘱：全休三个月。住院期间的医疗费由创亿公司支付。马培庆在住院期间，创亿公司没有安排马培庆的伙食或支付伙食补助费。另外，马培庆没有对其在住院期间生活不能自理需要护理进行举证。出院后，马培庆于2012年10月24日、2013年7月17日进行治疗发生医疗费共290.5元，创亿公司于仲裁庭审时表示同意支付给马培庆；马培庆另主张其在外面购买西药支付药费300元，对此提供了收据证实，创亿公司质证认为，该收据无法确认，理由是该收据不是正规的发票。

　　马培庆主张于2012年12月24日以国内特快专递的方式向创亿公司邮寄了《通知书、申请书》，向创亿公司作出通知以及申请：“1、申请并要求创亿公司及时向社保部门申请对马培庆作出工伤认定。2、要求创亿公司及时支付马培庆工伤医疗期间工资福利待遇。3、医疗全休期将于12月29日结束，要求创亿公司作好出勤安排。”马培庆主张创亿公司收到《通知书、申请书》没有安排其上班。创亿公司否认收到马培庆邮寄的《通知书、申请书》。马培庆于2013年4月向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭提出申诉，请求确认与创亿公司存在劳动关系，该庭于2013年5月15日作出东劳人仲院塘庭案字（2013）132号仲裁裁决书，裁决认定马培庆与创亿公司于2012年9月18日起建立劳动关系。创亿公司于2013年5月20日收到仲裁裁决书，马培庆于2013年5月21日收到仲裁裁决书。双方均未对该裁决向法院提起诉讼。创亿公司在东劳人仲院塘庭案字（2013）132号劳动关系争议一案的笔录中确认收到了马培庆邮寄的《通知书、申请书》。

　　2013年7月4日，东莞市社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定马培庆于2012年9月24日受到的事故伤害为工伤。2013年7月23日（农历二〇一三年六月十六），东莞市劳动能力鉴定委员会作出《鉴定书》，鉴定马培庆为伤残十级。劳动能力鉴定费用436元由马培庆垫付。

　　原审法院根据创亿公司的申请向东莞市社会保障局塘厦分局调取了马培庆的参保人险种缴费明细表，该明细表显示：2013年7月为马培庆缴纳社会保险的单位为东莞西海缝纫制品有限公司，2013年8月起为马培庆缴纳社会保险的单位为东莞市塘厦福特滤芯厂。

　　另查，东莞市2012年度职工年平均工资为25658元，折算月平均工资为2138元。2011年3月1日至2013年4月30日，东莞市最低工资标准为1100元／月；2013年5月1日起，东莞市最低工资标准为1310元／月。

　　创亿公司于庭审中确认马培庆受伤前的月平均工资为应参照东莞市2012年度的职工月平均工资计算。

　　马培庆于2013年9月3日向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭提出申诉，请求裁决：一、确认2013年9月3日解除马培庆与创亿公司的劳动关系；二、创亿公司支付马培庆：（1）解除劳动关系经济补偿金2138元，（2）一次性伤残补助金14966元，（3）一次性工伤医疗补助金2138元，（4）一次性伤残就业补助金8552元，（5）2012年9月18日至2013年7月17日停工留薪期间工资21380元，（6）2012年9月18日至2013年8月17日未签订劳动合同二倍工资23518元，（7）医疗费590.5元，（8）住院护理费600元，（9）住院伙食补助费210元，（10）鉴定费436元。东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭于2013年10月22日作出东劳人仲院塘庭案字（2013）742号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方的劳动关系于2013年9月3日解除；二、创亿公司支付马培庆如下款项：1.一次性伤残补助金14966元，2.一次性工伤医疗补助金2138元，3.一次性伤残就业补助金8552元，4.2012年9月24日至12月29日停工留薪期工资6775元，5.2012年10月24日、2013年7月17日医疗费290.5元、2012年9月24日至9月29日伙食补助费175元、劳动能力鉴定费436元、2013年1月30日至8月17日未签订劳动合同的二倍工资16039元；三、驳回马培庆提出的其他仲裁请求。双方对该裁决均不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。

　　原审法院认定上述事实的证据有：创亿公司提供的（2013）742号仲裁裁决书及送达回证，马培庆提供的（2013）132号仲裁裁决书及送达回证、认定工伤决定书、劳动能力鉴定书、住院疾病证明书、门诊疾病证明书、门（急）诊通用病历、出院记录、检查报告单、住院收费收据、西药费收据、鉴定费统一票据、专用发票、东莞康怡医院收费清单、通知书、申请书、国内标准快递信息详情单、交寄邮件收据、调解不成证明书、录音文字简要说明、电话录音光碟、受理通知书，原审法院调取的参保人险种缴费明细表以及庭审笔录等。

　　原审法院认为，关于马培庆解除劳动关系及支付经济补偿金的问题。马培庆发生工伤事故后到东莞三局医院住院治疗，2012年9月29日出院时，医生建议全休3个月。而2012年12月24日马培庆向创亿公司发出通知书及申请书，要求进行工伤认定及安排工作，但创亿公司没有在马培庆全休期满后为马培庆安排工作，至2013年7月4日，马培庆才被东莞市社会保障局认定为工伤，2013年7月23日马培庆才到东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级。根据原审法院向社保部门调取的参保人险种缴费明细表显示，从2013年7月起马培庆的社会保险已由其他单位购买，说明从2013年7月马培庆已经与其他用人单位建立了劳动关系，视为其从2013年7月起自然终止了与创亿公司之间的劳动关系，故马培庆请求确认双方于2013年9月3日解除劳动关系及要求创亿公司支付解除劳动关系的经济补偿，缺乏依据，原审法院不予支持。

　　关于马培庆的工伤待遇。马培庆在工作中受伤，被东莞市社会保障局认定为工伤，并被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，其应享受相应的工伤待遇。因创亿公司没有在马培庆受伤前为马培庆办理社会保险，根据《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，创亿公司应支付马培庆所有的工伤待遇。1.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第三十四条的规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，由工伤保险基金支付七个月本人工资的一次性伤残补助金；十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一个月本人工资的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付四个月本人工资的一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。马培庆已于2013年7月与创亿公司终止了劳动关系，因此，对马培庆提出的要求创亿公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，原审法院予以支持。由于马培庆工作第六天就发生工伤事故，无法确定其工伤前的月平均工资，马培庆受伤前的月平均工资应参照东莞市2012年度的职工月平均工资计算，而东莞市2012年度的职工月平均工资为2138元。故创亿公司应当支付给马培庆一次性伤残补助金为14966元（2138元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金为2138元（2138元／月×1个月）、一次性伤残就业补助金为8552元（2138元／月×4个月）。创亿公司请求无需支付马培庆上述工伤待遇，原审法院不予支持。2.停工留薪期工资。《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第二十六条第一款规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，首先，马培庆于2012年9月24日因工受伤住院治疗至29日出院，出院医嘱：全休三个月；其次，马培庆于《通知书、申请书》中称其全休期将于12月29日结束，要求创亿公司做好出勤安排；再次，马培庆没有提供证据证明其2012年12月30日起需要暂停工作接受工伤治疗。综上，原审法院只支持马培庆提出的要求支付2012年9月24日至12月29日停工留薪期工资的请求，具体计算如下：停工留薪期工资为6775元（2138元÷30天×7天＋2138元＋2138元＋2138元÷31天×29天）。创亿公司请求无需支付上述停工留薪期工资，原审法院不予支持；马培庆该项请求超出部分，原审法院不予支持。3.医疗费。本案中，马培庆于2012年10月24日、2013年7月17日进行治疗发生医疗费共290.5元，创亿公司于仲裁庭审时表示同意支付给马培庆。因此，对马培庆提出的要求支付该医疗费290.5元的请求，原审法院予以支持。创亿公司请求无需支付上述医疗费，原审法院不予支持。马培庆主张其购买西药支付医药费300元，对此提供了收据证实，创亿公司对该收据的真实性无法确认，认为其不是正规发票。马培庆不能提供正规的发票证实其购买了西药，也没有提供证据证明购买西药用于治疗工伤，故马培庆请求创亿公司支付该西药费300元，缺乏依据，原审法院不予支持。4.住院护理费、伙食补助费。马培庆因工受伤于2012年9月24日住院治疗至29日出院，但马培庆没有对其在住院期间生活不能自理需要护理进行举证。现马培庆提出的要求支付住院护理费的请求，因欠缺事实依据，原审法院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第二十五条第二款规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。本案中，由于创亿公司没有按规定为马培庆缴纳社会工伤保险费，也没有支付马培庆2012年9月24日至29日期间的住院伙食补助费，因此，创亿公司应支付马培庆2012年9月24日至29日住院伙食补助费175元（50元／天×70%×5天）。创亿公司请求无需支付上述费用，原审法院不予支持；马培庆该项请求超出部分，原审法院不予支持。5、鉴定费。根据《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款规定：工伤保险基金用于下列支出项目：（一）工伤保险待遇；（二）职业康复费用；（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；（四）工伤预防费。由于创亿公司没有按规定为马培庆缴纳社会工伤保险费，现马培庆进行劳动能力鉴定发生费用436元，根据上述的规定，该费用应由创亿公司支付。因此，马培庆要求创亿公司支付劳动能力鉴定费用436元，原审法院予以支持。创亿公司请求无需支付上述费用，原审法院不予支持。

　　关于未签订劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。马培庆于2012年9月18日入职创亿公司，创亿公司本应在2012年10月18日之前与马培庆签订书面的劳动合同。马培庆工作第六天就发生工伤事故，后暂停工作进行治疗。马培庆于2012年9月29日出院时，医生建议全休3个月，故马培庆于2012年12月29日医疗终结。马培庆于2012年12月24日就发通知书给创亿公司，要求创亿公司安排工作事宜，但创亿公司在马培庆2012年12月29日之后并没有为马培庆安排工作。从上说明，马培庆在停工留薪期内，双方就签订劳动合同的具体内容具有不确定性，且客观上，双方也没有办法签订劳动合同。创亿公司应在2013年1月30日之前与马培庆签订劳动合同。故创亿公司应支付马培庆从2013年1月30起未签订劳动合同的二倍工资。马培庆于2013年7月23日到东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残，同时其于2013年7月与其他用人单位建立了劳动关系，应视为双方的劳动关系于2013年7月23日终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，创亿公司应支付马培庆2013年1月30日至7月23日的二倍工资，具体计算如下：24828.4元{（2138元／月×5个月＋2138元／月÷31天×（2天＋23天）］×2倍}。创亿公司请求无需支付马培庆二倍工资，原审法院不予支持。马培庆该项请求超出部分，原审法院不予支持。另外，创亿公司没有支付马培庆受伤前2012年9月18日至9月23日期间（5天）的工资，创亿公司应支付给马培庆，具体计算如下：2138元／月÷30天×5天=356.33元。

　　原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条、《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条、第四十九条第一款、第五十七条、第六十六条的规定，判决：一、创亿公司在判决发生法律效力之日起五日内支付马培庆一次性伤残补助金14966元、一次性工伤医疗补助金2138元、一次性伤残就业补助金8552元；二、创亿公司在判决发生法律效力之日起五日内支付马培庆停工留薪期工资6775元；三、创亿公司在判决发生法律效力之日起五日内支付马培庆医疗费290.5元；四、创亿公司在判决发生法律效力之日起五日内支付马培庆住院伙食补助费175元；五、创亿公司在判决发生法律效力之日起五日内支付马培庆伤残鉴定费436元；六、创亿公司在判决发生法律效力之日起五日内支付马培庆2013年1月30日至7月23日未签订劳动合同的二倍工资24828.4元；七、创亿公司在判决发生法律效力之日起五日内支付马培庆2012年9月18日至23日的工资356.33元；八、驳回创亿公司的诉讼请求；九、驳回马培庆的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由创亿公司承担。

　　一审宣判后，创亿公司不服，向本院提起上诉称：一、月平均工资。东莞市2012年度月平均工资为1812元，到2013年5月1日平均工资才调整为2138元。原审法院简单的认定马培庆平均工资为2138元显然与事实不符。二、二倍工资差额。首先，马培庆仅在创亿公司工作6天就发生工伤，在医疗期满后并未回公司上班而是与其他单位建立劳动关系，创亿公司根本没有机会与马培庆签订劳动合同。马培庆的参保记录显示，马培庆在2013年7月已由东莞西海缝纫制品有限公司缴纳社保，但具体什么时候购买的社保一审法院没有查明。在没有查明马培庆何时与东莞西海缝纫制品有限公司建立劳动关系的情况下，原审法院擅自认定创亿工资支付马培庆二倍工资差额至2013年7月23日完全没有事实依据。其次，停工留薪期满后马培庆并未回创亿公司上班，其已以实际行动解除了劳动关系。马培庆提供的通知以证明其曾向创亿公司提出复工要求，但该通知为其单方制作。即使马培庆曾提出过复工要求，但从停工留薪期满后的考勤记录来看，马培庆并未有过考勤记录，表明双方实际上已经解除了劳动关系。最后，即使创亿公司需要支付二倍工资差额，但法律并未规定在无法确认工资时可按平均工资确定劳动者的工资。即使可以按平均工资确定，但对于2013年5月1日前的工资不应按照2138元／月的标准计算，应按1812元／月的标准来确定。三、马培庆在仲裁及一审阶段均没有诉请支付2012年9月18日至23日工资，原审法院擅自处理违反了不告不理原则。请求：一、撤销原审判决第一、二、六、七项判决，改判创亿公司无须支付马培庆一次性伤残补助金14966元、一次性医疗补助金2138元、一次性伤残就业补助金8552元、停工留薪期工资6775元、2013年1月30日至7月23日未签劳动合同二倍工资24828.4元、2012年9月18日至23日工资356.33元；二、本案诉讼费用均由马培庆承担。

　　被上诉人马培庆在法定期限内没有提交书面答辩意见。

　　二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

　　经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审程序中仅针对上诉的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点有两点，一是创亿公司依法应否支付各项工伤补偿，二是创亿公司依法应否支付未签订劳动合同的二倍工资差额。

　　对于第一个焦点问题。马培庆的受伤被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。创亿公司未及时为马培庆参加工伤保险，违反了《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、《工伤保险条例》第十条的规定；按照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第六十二条第二款及《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，创亿公司应以马培庆的实际工资标准计算并支付马培庆的各项工伤保险待遇。马培庆在创亿公司受伤前并未领取工资，也没有证据证实双方曾约定工资标准，故原审法院以马培庆入职当年即2012年东莞市的社会月平均工资2138元作为马培庆受伤前的月平均工资数额计算马培庆依法应得的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资并无不当。

　　关于第二个焦点问题。双方未签订劳动合同是事实，但马培庆在入职后第六天就发生工伤事故，因此，原审法院将双方应签订劳动合同的时间定为马培庆停工留薪期满之后是合理的。根据双方曾确认的马培庆邮寄的《通知书、申请书》可知，马培庆在停工留薪期满前曾要求创亿公司安排工作，但创亿公司没有对马培庆的工作进行任何安排，故原审法院以马培庆到东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级的2013年7月23日为双方劳动关系终止之日并无不当。马培庆虽未为创亿公司提供劳动，但这是创亿公司造成的，原审法院以马培庆入职当年即2012年东莞市的社会月平均工资2138元／月来计算未签订劳动合同的二倍工资差额是合理的。

　　至于2012年9月18日至23日工资，马培庆为创亿公司提供了劳动，而创亿公司至今仍未支付劳动报酬。马培庆把上述期限的工资与停工留薪期工资一起在劳动仲裁及一审提起了请求，故原审法院对此进行处理并无不当。

　　综上所述，创亿公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费10元，由创亿公司负担（已预交）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　叶志超

代理审判员　　王　聪

代理审判员　　雷德强

二〇一四年四月二十五日

书　记　员　　卢嘉律 

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