上诉人河南省济源煤业有限责任公司与被上诉人段学会劳动争议纠纷案

上诉人河南省济源煤业有限责任公司与被上诉人段学会劳动争议纠纷案

河南省济源中级人民法院

民事判决书

(2013)济中民三终字第42号

上诉人（原审被告）河南省济源煤业有限责任公司。

法定代表人齐百红，该公司董事长。

委托代理人孙小梅，该公司工作人员。

委托代理人姚云东，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）段学会。

委托代理人王肖文，济源市北海法律服务所法律工作者。

上诉人河南省济源煤业有限责任公司（以下简称煤业公司）与被上诉人段学会劳动争议纠纷一案，段学会于2012年7月13日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除与煤业公司之间的劳动关系；2、由于煤业公司未给其缴纳社会保险金，要求煤业公司支付解除劳动关系的经济补偿金10000元；3、要求煤业公司为其参加养老、医疗、失业社会保险，并补缴2007年9月至今的养老、医疗、失业社会保险费单位应承担部分；4、要求煤业公司支付其一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、伙食补助费、交通费等62119.67元，诉讼中，段学会放弃要求煤业公司支付护理费、交通费的诉讼请求。济源市人民法院于2012年11月19日作出（2012）济民二初字第494号民事判决。煤业公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月20日受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人煤业公司的委托代理人孙小梅、姚云东、被上诉人段学会及其委托代理人王肖文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明：2007年9月，段学会到煤业公司从事井下维修工作，煤业公司为段学会参加了工伤保险，但未为段学会参加养老、失业、医疗保险。2007年9月4日双方签订劳动合同，期限为2007年9月4日至2008年9月3日，合同到期后又续签至2012年9月3日。2010年9月6日，段学会下井期间，发生跑车事故，造成段学会右肩胛骨折，后被送往济源市人民医院治疗，同年10月16日出院，段学会住院期间单位派人对其进行护理，医疗费也由单位支付。段学会出院后未再到煤业公司上班，煤业公司通过银行转账方式支付段学会工资至2011年6月共计14301.95元。2011年4月14日，段学会就其受伤一事向人保局申请工伤认定，4月22日人保局认定段学会所受伤害为工伤。同年7月11日，经济源市劳动能力鉴定委员会确定段学会所受伤害为十级伤残。后段学会就其工伤待遇问题与煤业公司协商未果，于2011年10月20日诉至仲裁，仲裁委调查后认定段学会受伤前的月平均工资为2400.98元，并于2012年6月27日作出济劳人仲裁字（2011）第1238号仲裁裁决书，裁决：1、济源煤业公司为段学会参加养老、医疗、失业社会保险，并补缴2007年9月至2011年7月11日的养老、医疗、失业社会保险费单位应承担部分，段学会承担自己应承担部分；2、济源煤业公司支付段学会停工留薪期工资10179.22元、一次性伤残就业补助金12471元，共计22650.22元。后段学会不服仲裁裁决，诉至济源市人民法院。另查，段学会提供的工资存折显示其工资为：2010年1月1663元、2月846.3元、3月2247.7元、4月1843.1元、5月2037.75元、6月2090.95元、7月2054.7元、8月2182.1元、9月2143.3元，经计算平均工资为每月1900.98元。段学会发生工伤时每月另行领取的风险抵押金为500元。此外，济源市2010年社会职工平均工资为24942元。

原审法院认为：本案中，段学会、煤业公司均同意解除劳动关系，对此原审予以确认。至于双方解除劳动关系的时间，段学会出院后未再到单位工作，而是于2011年10月20日向仲裁委申请仲裁要求与煤业公司解除劳动关系，由此可以看出段学会有解除劳动关系的意思表示，而煤业公司同意解除劳动关系，故双方的劳动关系应自段学会申请仲裁之日即2011年10月20日视为解除。社会保险属于国家强制性保险，用人单位和职工必须向社会保险经办机构缴纳相关费用，段学会在煤业公司工作期间，煤业公司没有为其缴纳社会保险费，因此，煤业公司应为段学会参加失业保险并补缴双方劳动关系存续期间的养老、失业、医疗保险费单位应承担部分。段学会、煤业公司对双方劳动关系存续期间的段学会月工资数额存在异议，根据段学会向原审提供的工资存折，其发生工伤前9个月的平均工资为每月1900.98元。此外，关于段学会主张另行发放的安全风险金500元及班餐补150元，其中的安全风险金系以固定形式每月发放，应视为煤业公司职工的工资组成部分；至于班餐补，段学会、煤业公司均陈述系根据出勤天数按天发放的，故该项数额并不固定，且如段学会不出勤也无法获得该项福利，因此该部分不应列入工资的范围。综上，段学会的月平均工资应为2400.98元。由于煤业公司没有为段学会参加社会保险，根据法律规定应在解除劳动关系后向段学会支付经济补偿金。段学会自2007年9月到煤业公司处工作，截止双方劳动关系解除之日即2011年10月20日共四年零一个月，段学会月平均工资为2400.98元，按法律规定经济补偿金的支付标准是每满一年支付一个月、不满六个月按半个月计算，故煤业公司应支付段学会的经济补偿金数额为10804.41元（2400.98×4.5），段学会要求的10000元不超出该数额范围，原审予以支持。关于段学会应享受的工伤保险待遇问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条的规定，职工因工伤发生的费用，其中治疗工伤的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应按照国家规定从工伤保险基金中支付；其中治疗工伤期间的工资福利、一次性伤残就业补助金按照国家规定由用人单位支付。本案中，煤业公司已为段学会参加工伤保险，因此段学会要求的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、伙食补助费应由煤业公司在工伤保险经办机构为段学会申报。至于应由煤业公司支付的停工留薪期工资及一次性就业补助金，经审查仲裁裁决认定的停工留薪期工资10179.22元、一次性伤残就业补助金12471元数额正确，故原审以仲裁裁决结果为准。诉讼中，段学会放弃要求煤业公司支付护理费、交通费的诉讼请求，系其真实意思表示，原审予以采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、《中华人民共和共国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决：一、河南省济源煤业有限责任公司于判决生效后十日内为段学会参加养老、医疗、失业保险，并补缴2007年9月至2011年10月20日的养老、医疗、失业保险费单位应承担部分，段学会承担自己应负担部分；二、河南省济源煤业有限责任公司于判决生效后十日内支付段学会解除劳动关系的经济补偿金10000元；三、河南省济源煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付段学会停工留薪期工资10179.22元、一次性伤残就业补助金12471元，共计22650.22元。四、河南省济源煤业有限责任公司于判决生效后十日内到工伤保险经办机构为段学会办理一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、伙食补助费相关工伤待遇的申报手续，段学会应予以协助办理。案件受理费10元，由河南省济源煤业有限责任公司负担。

煤业公司上诉称：一、一审法院认定事实不清。煤业公司的风险金管理制度自2010年1月才开始实行，因岗位不同所设置的标准也不同，段学会所从事的工种为井下辅助工，2010年1月设定时的岗位风险金额为100元，至2010年7月才增加为500元，一审法院认定为每月均为500元错误。二、适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六判决煤业公司向段学会支付解除劳动合同的经济补偿金。而本案中，段学会是依据《工伤保险条例》以工伤停工留薪期满与单位解除劳动合同的，煤业公司不应支付段学会解除劳动合同的经济补偿金。三、解除劳动合同的时间认定错误。段学会2010年9月6日发生工伤事故，2010年10月16日出院，2011年7月11日伤残鉴定为十级，当时其停工留薪期已满。但段学会未再到煤业公司工作，双方劳动关系应视为解除，所以，2011年7月11日应为双方解除劳动合同时间。四、按规定应由工伤保险支付的待遇不应在判决中列明。煤业公司为段学会参加了工伤保险，除停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金应由煤业公司承担外，其他工伤待遇均应由工伤保险机构支付，而且这些待遇均在解除劳动合同后才能申报，并未发生争议，所以一审法院不应在判决书中列明。综上，一审法院没有全面查明案件事实，适用法律错误。请求二审法院依法改判，支持仲裁裁决。

段学会辩称：一、一审法院认定事实清楚，在一审庭审中煤业公司和段学会都认可2010年9月6日前段学会的岗位风险金为每月500元这个事实，段学会2010年9月6日发生工伤事故，因此一审法院认定事实没有错误。二、适用法律正确。按照劳动合同法的有关规定，用人单位没有依法为职工参加社会保险的，职工可以随时与用人单位解除劳动合同，用人单位应依法支付给职工经济补偿金，本案中煤业公司没有依法为段学会参加社会保险，一审法院判令其支付经济补偿金正确。三、解除劳动合同的时间认定没有错误。按照劳动合同法的有关规定，用人单位没有依法为职工参加社会保险的，职工可以随时与用人单位解除劳动合同。本案中煤业公司没有依法为段学会参加社会保险，段学会于2011年10月20日向济源市劳动仲裁委员会申请仲裁解除劳动关系，煤业公司也同意解除，故劳动关系的解除时间应为申请仲裁之日即2011年10月20日。四、一审法院在判决书中列明由工伤保险支付的待遇是为了确实保护工伤职工的合法权益，合理合法。综上，段学会认为二审法院应依法驳回煤业公司的上诉请求。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：一、双方解除劳动关系的时间。段学会出院后于2011年10月20日向仲裁委申请仲裁，要求与煤业公司解除劳动关系，由此可以看出段学会有解除劳动关系的意思表示，而煤业公司也同意解除劳动关系，故一审认定双方的劳动关系应自段学会申请仲裁之日即2011年10月20日视为解除并无不当。二、由于煤业公司没有为段学会参加社会保险，原审根据法律规定判令煤业公司在解除劳动关系后向段学会支付经济补偿金并无不当。三、关于段学会主张另行发放的安全风险金500元，系以固定形式每月发放，应视为煤业公司职工的工资组成部分，在一审庭审中煤业公司和段学会都认可2010年9月6日前段学会的岗位风险金为每月500元，故一审确认段学会发生工伤时每月另行领取风险抵押金500元，符合客观事实。四、根据《中华人民共和国社会保险法》规定，职工因工伤发生的费用，其中治疗工伤的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应按照国家规定从工伤保险基金中支付，本案中，煤业公司已为段学会参加工伤保险，故段学会要求的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、伙食补助费应由煤业公司在工伤保险经办机构为段学会申报。本案中，煤业公司有为段学会申报的义务，一审法院为保护劳动者的合法权益在判决书列明不无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由河南省济源煤业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　 黄存智

代理审判员　 陈莎莎

代理审判员　 吕海波

二○一三年五月二十三日

书　记　员　 孔军磊

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