杨德与沈阳艺景装饰装修工程有限公司劳动争议上诉案

杨德与沈阳艺景装饰装修工程有限公司劳动争议上诉案

辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
(2014)沈中民五终字第1938号

　　上诉人（原审原告，并案被告）杨德。
委托代理人：杨志广。
委托代理人：杨志宽。
被上诉人（原审被告，并案原告）：沈阳艺景装饰装修工程有限公司。
法定代表人：丁红英，该公司经理。
委托代理人：任卓男，辽宁圣灜律师事务所律师。
上诉人杨德因与被上诉人沈阳艺景装饰装修工程有限公司（以下简称艺景公司）劳动争议一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民四初字第190、210号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长并主审，审判员董莉和代理审判员张春韬参加评议的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
2014年1月13日，杨德向原审法院起诉称：请求法院判令被告艺景公司支付原告1、在被告处工作期间未签订劳动合同双倍工资差额35881元；2、拖欠的10月份17天工资4006.42元；3、经济补偿金即一个月的平均工资5125.86元；4、节假日加班费6363元、双休日加班费32522元；5、8-9月两个月的奖金各500元即1000元；6、缴纳社会保险费；7、10月份的设计费4000元；
被告辩称：关于双倍工资差额，被告同意给付，但应以2500元为基数；关于拖欠的10月份工资，因为原告10月份工作时间为7天，被告同意支付7天的工资；关于经济补偿金，原告因为给被告造成重大损失而自动离职，被告不应支付经济补偿金；关于加班费，不存在加班，不同意给付；8-9月的奖金1000元和设计费4000元，都不存在；同意给原告补缴三险即养老、医疗和失业保险费；
原审法院查明：原告于2013年2月17-10月16日在被告处工作，职务为设计师。双方未签订劳动合同，被告未给原告缴纳养老、医疗和失业保险费。原告的劳动报酬为底薪2500元加奖金和提成，每月10号发放工资。因被告未给原告缴纳社会保险费，原告于2013年10月16日离职。被告未支付原告离职后的10月份工资1379.31元。原告在被告处工作期间共领取了8个月（7个整月、2个半月）的工资共计47589.31元（包括尚未领取的10月份工资1379.31元）。原告在被告处工作期间3月17日至10月16日7个月的工资总额为17500元（7个月×2500元.不包括奖金、提成）。
原告向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会裁决被告给付原告10月份的半个月工资1250元、双倍工资差额17500元、给原告补缴2013年2月至10月的养老、医疗和失业保险费。原、被告对该裁决均不服，于2014年1月13日诉讼至原审法院。
原审法院认为：被告作为用人单位，依法应与原告订立书面劳动合同，并为原告缴纳养老、医疗和失业保险费。现原告请求被告给付未签订劳动合同双倍工资差额、请求补缴社会保险费、给付解除劳动关系经济补偿金及拖欠的10月份工资，其请求符合法律规定，予以支持。
关于养老、医疗和失业保险费，因原告于2月17日到被告处时，当月工作未满一个月，故被告应从3月份开始为原告缴纳保险费。
关于原告的劳动报酬，原告提供了银行明细及被告给其出具的明细，两者能互相认证。被告对两份明细有异议，但表示不能提供原告工作期间的劳动报酬情况，故依法以原告提供的银行明细及其陈述作为其劳动报酬的依据。
关于原告主张的双倍工资差额，原告于2013年2月17日到被告处工作，被告应于2013年3月17日前与原告签订书面劳动合同，双方未签订劳动合同的期间为2013年3月17日至10月16日。依据相关法律规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。未签订劳动合同期间原告的工资总额为17500元。因提成和奖金不是每月工资的固定性收入，不应计算在工资基数中。故被告应给付原告的双倍工资差额为17500元。
关于原告主张拖欠的10月份17天工资，因原告于2013年10月16日离开被告处，故10月的工作天数为12天（扣除4天休息日）。12天的工资金额为1379.31元（2500元／21.75天×12天），被告应给付原告10月份的工资金额为1379.31元。原告诉称被告每月工资计算至月底，被告否认，被告应对此举证，但被告对此未能举证，故对被告主张，不予支持。
关于经济补偿金，依法应以原告解除劳动关系前12个月的平均工资计算，原告在被告处工作期间共领取了8个整月的工资计20000元，故被告应给付原告经济补偿金。
关于原告主张的补缴社会保险费，因原告在申请仲裁时，未申请工伤和生育保险费，该诉求未经过仲裁程序，本案不宜审理。
关于原告主张的加班费，被告否认加班。原告陈述的加班时间及证人的陈述均无法确定是否存在加班。原告主张被告实行考勤，被告否认，原告对考勤未能举证，故对原告加班费的诉讼请求，不予支持。
关于原告主张的8-9月奖金及10月的设计费4000元，被告否认，原告未能举证，不予支持。
被告辩称原告严重违反公司规章制度，给被告造成重大损失，原告因此离职，所以不应给付经济补偿金。原告否认给被告造成重大损失，诉称因被告未给其缴纳社会保险费而离职。被告对原告给其造成重大损失未能举证，且其辩称没有法律依据，故对其辩称，不予采信。
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十条一、二款、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条一款、第二十三条一款、第四十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳艺景装饰装修工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告杨德未签订劳动合同双倍工资差额17500元；二、被告沈阳艺景装饰装修工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告杨德10月份工资1379.31元；三、被告沈阳艺景装饰装修工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告杨德经济补偿金2500元；四、被告沈阳艺景装饰装修工程有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给原告杨德补缴2013年3月-10月期间的养老、医疗和失业保险费被告应承担部分，个人应缴部分由原告个人缴纳，具体缴费金额以保险经办机构核定的数额为准；五、驳回原、被告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20元，由被告沈阳艺景装饰装修工程有限公司负担。
宣判后，上诉人杨德不服原审法院判决，向本院提起上诉称：要求按月工资6601元计算未签订劳动合同二倍工资、解除劳动合同经济补偿金、2013年10月份工资；要求被上诉人支付双休日、法定节假日加班费；要求被上诉人补缴工伤和生育保险费。
被上诉人艺景公司答辩称：同意原审判决。
本院经审理查明：原审认定事实属实。
本院认为：关于被上诉人应向上诉人支付未签订劳动合同二倍工资、解除劳动合同经济补偿金及2013年10月份工资的计算基数。上诉人要求按其全部收入作为计算基数，被上诉人主张按月工资2500元计算。审理认为，上诉人在庭审中承认其每月底薪为2500元，其余为奖金和提成，奖金、提成为风险性、非固定性收入，不宜作为上述款项的计算基数，原审法院计算的上述款项数额准确。
关于上诉人提出的要求支付加班费的主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人提供的业绩一览表等证据难以证明其所述加班事实，故本院对上诉人提出的双休日及节假日加班费的请求无法支持。
关于上诉人提出的补缴工伤和生育保险费的请求，上诉人在申请仲裁时，并未提出该项请求，原审法院以未经过仲裁程序为由未予审理，本院对该项请求亦不予审理。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨德负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　石瑷丹
审　判　员　　董　莉
代理审判员　　张春韬
二〇一四年九月十七日
书　记　员　　黄婷婷
 

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