徐澄与中国石油化工股份有限公司镇海炼化分公司等劳动合同纠纷上诉案

徐澄与中国石油化工股份有限公司镇海炼化分公司等劳动合同纠纷上诉案

浙江省宁波市中级人民法院
民事判决书
(2014)浙甬民一终字第582号

　　上诉人（原审原告）：徐澄。
委托代理人：李国勇。
被上诉人（原审被告）：中国石油化工股份有限公司镇海炼化分公司。
代表人：张玉明。
委托代理人：孟长春。
被上诉人（原审被告）：宁波市镇海和协人力资源服务有限公司。
法定代表人：骆国武。
委托代理人：费燕行。
上诉人徐澄因与中国石油化工股份有限公司镇海炼化分公司（以下简称炼化公司）、宁波市镇海和协人力资源服务有限公司（以下简称和协公司）劳动合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2014年6月23日作出的（2014）甬镇民初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人徐澄的委托代理人李国勇、被上诉人炼化公司的委托代理人孟长春、被上诉人和协公司的委托代理人费燕行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：徐澄与和协公司分别于2010年5月、2012年4月签订了两份固定期限劳动合同，最后一次劳动合同的期限为2012年5月3日至2014年5月2日。徐澄被派遣至炼化公司担任经济护卫，徐澄与和协公司约定实行综合计算工时工作制，徐澄认可其工作岗位实行以月为周期的综合计算工时工作制。2013年5月10日前，徐澄的岗位实行四班两倒，即通常以四天为周期，白班12小时（8点-20点）、夜班4小时（20点-24点）、翻班8小时（24点-8点）、休息。2013年5月11日起，徐澄的岗位实行常白班的工作制，每天通常工作8小时。同时，徐澄、炼化公司、和协公司均确认2013年1月-10月，扣除法定节假日加班的时间，徐澄一共工作了1436小时。徐澄的基本工资为1810元／月，由和协公司按月发放，当月工资下月发放，其中2013年1月至10月的法定节假日的加班工资，和协公司已经支付。徐澄的社会保险费由和协公司缴纳，2013年度徐澄的社保缴纳基数为2971元。2013年11月，徐澄以和协公司未支付相应的加班费用、未足额缴纳社会保险费、未按照同工同酬的规定足额支付劳动报酬及未与其签订无固定期限劳动合同为由向和协公司发出解除劳动合同通知书。和协公司承认约于2013年11月5日、6日收到该通知。2013年11月8日起，徐澄不再去上班。2013年11月19日，炼化公司向和协公司发出通知，以旷工为由将徐澄退回和协公司，和协公司于2013年11月20日收到该通知。此外，徐澄与和协公司均认可双方的劳动合同于2013年11月8日解除，但和协公司认为系徐澄违约解除劳动合同。2014年1月，徐澄作为申请人以本案炼化公司、和协公司为被申请人向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其劳动仲裁请求为：1.炼化公司、和协公司向徐澄支付因未签无固定期限合同的二倍工资差额，共计34100元（工资3100元／月，计11个月）；2.炼化公司、和协公司向徐澄支付因解除劳动合同而产生经济补偿金18600元（月均工资3100元／月，计6个月）。2014年3月12日，宁波市劳动人事争议仲裁委员会作出甬劳仲案字（2014）第26号仲裁裁决，驳回徐澄的仲裁请求。
原审法院另查明：原劳动部于1995年作出劳部发（1995）127号的《关于石油化工企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，该批复中提到石油化工企业中各类保证生产正常运行的部分生产性值班岗位的职工，结合具体岗位的生产特点，可实行以周、月、季、年为周期综合计算工作时间，采取相应的班制和工作与休息方式。2012年5月，炼化公司按公司规定请示对包括生产区经济护卫人员等在内的生产性值班、门卫等实行综合计算工时工作制并获得批复，即批复同意对生产性值班、门卫等岗位实行综合计算工时工作制。同时，该批复要求对实行综合计算工时工作制的工作岗位，应结合具体岗位的工作特点，采取相应的班制与休息方式，以周、月、季、年为周期综合计算实际有效工作时间。实际有效工作时间由用人单位认定，并取得同级工会的认同，不得超过国家有关规定。
徐澄不服仲裁裁决，于2014年3月26日起诉至原审法院，请求判令炼化公司、和协公司连带支付：1.因未签无固定期限合同的二倍工资差额，共计34100元（工资3100元／月，2012年12月-2013年10月期间计11个月）；2.因解除劳动合同而产生经济补偿金18600元（月均工资3100元／月，计6个月）。
炼化公司在原审中答辩称：不存在违法签订劳动合同的问题。炼化公司、和协公司对徐澄作出旷工、解除劳动合同的处理是基于劳动者擅自离开工作岗位，徐澄解除合同是违约的，这种行为是不应当受到法律保护的，根本就没有权利获得经济补偿金。和协公司按照国家法律规定足额缴纳了的社保费用，高温费、休假费这类属于福利，不属于工资收入。炼化公司所采用的工作时间是按年计算的综合工时制，并不存在未支付加班工资的问题。经济护卫和门卫是完全不同的，徐澄是四班二倒的岗位，与其要调查的四班三倒的岗位是不同岗位，不同岗位当然存在不同的薪酬，不存在同岗未同酬的情况。此外，徐澄要求炼化公司、和协公司承担连带责任没有法律依据。请求驳回徐澄的诉讼请求。
和协公司的答辩意见与炼化公司一致。
原审法院审理认为：首先，对于徐澄要求炼化公司、和协和协公司连带向其支付因未签无固定期限合同的二倍工资差额34100元的请求，徐澄主张2008年5月其与浙江遂昌三利实业有限公司（以下简称三利公司）签订劳动合同，后与和协公司之间一共签订两次固定期限劳动合同，最后一次固定期限劳动合同期限为2012年5月3日至2014年5月2日。徐澄认为双方已经连续订立两次固定期限劳动合同，在签订第三次劳动合同时，应当订立无固定期限劳动合同，未签订的，则应支付未签订无固定期限合同的二倍工资。对此，原审法院认为，连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同是指无确定终止时间的劳动合同，并非不能解除的合同，上述法律规定的立法本意是赋予劳动者是否签订无固定期限劳动合同的主动权，即劳动者可以选择订立固定期限劳动合同，也可以选择订立无固定期限劳动合同，还可以在合同期限届满后不续订劳动合同。本案中，即使徐澄与三利公司签订的劳动合同的次数可以和其与和协公司签订的劳动合同的次数连续计算，在双方第三次固定期限劳动合同已经订立并履行的情况下可视为徐澄选择订立的是固定期限劳动合同，该合同的订立是双方真实的意思表示，徐澄续订合同时已经选择了订立固定期限的劳动合同，应属对自身权利的处分，且并未违反法律规定，在订立固定期限劳动合同后，又主张订立无固定期限劳动合同，无法律依据，依法不予支持。同时，双方签订的劳动合同亦符合劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同的规定，故双方签订的劳动合同合法有效。对于徐澄的该项诉请，原审法院不予支持。
其次，徐澄以和协公司未支付相应的加班费用、未足额缴纳社会保险费、未按照同工同酬的规定足额支付劳动报酬及未与徐澄签订无固定期限劳动合同为由，提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金。对于徐澄提出的理由，原审法院逐项分析认定如下：
第一，徐澄主张和协公司未足额支付相应的加班费，即2013年1月-10月，每月工作超过166.64小时以外的延时加班费未支付。对此，原审法院认为，按照劳动合同的约定，徐澄所在的岗位实行综合计算工时工作制，炼化公司也履行了相关的审批手续。虽劳动合同及相关的批复文件都并未明确徐澄所在岗位实行综合计算工时工作制的周期，但批复文件提到结合具体岗位的生产特点，可实行以周、月、季、年为周期综合计算工作时间。本案中，综合考虑经济护卫的工作特点，参考炼化公司的《镇海炼化劳动工作制管理规定》，炼化公司综合计算工时工作制的此类岗位均系以年为周期，而徐澄也被派遣至炼化公司工作多年，对此理应有所了解，故炼化公司认为徐澄的工作岗位是实行以年为周期的综合计算工时工作制的主张亦属合理，且并未违反法律规定和相关的批复文件的内容。徐澄认为其岗位是实行以月为周期的综合计算工时工作制的主张，缺乏依据，不予采纳。根据查明的事实，各方当事人均确认2013年1月-10月，扣除法定节假日加班的时间（法定节假日加班费已支付），徐澄一共工作了1436小时，即2013年1月-10月，徐澄的实际工作时间并未超过法定1666.4小时的工作时间，不存在延时加班的情况。因此，对徐澄以未足额支付加班费主张经济补偿金的请求，不予支持。
第二，徐澄主张和协公司未足额缴纳社会保险费，即2013年度未将疗休养假补贴600元计入社会保险费的缴费基数。对此，原审法院认为，徐澄2013年度的社保缴纳基数为2971元，和协公司已为徐澄缴纳了社会保险费，而徐澄对缴费基数的异议实质属于社会保险行政管理范畴，原审法院不予处理，故对徐澄的主张，不予采纳。
第三，徐澄主张和协公司未按照同工同酬的规定足额支付劳动报酬。徐澄主张其与炼化公司的同岗位员工的工资存在差异且证据（炼化公司的门卫岗位的收入情况）掌握在炼化公司，但炼化公司认为门卫岗位与经济护卫岗位有区别，不同岗当然不同酬，也不存在同岗不同酬的情况。对此，原审法院认为，徐澄仅仅笼统提出其岗位工资与其他同岗位工资不同，并无具体理由及初步的证据予以佐证，且炼化公司的抗辩基本合理，故徐澄的主张并无充分的依据，不予采纳。此外，徐澄认为和协公司未与其签订无固定期限劳动合同的主张，亦无相应的依据，故原审法院不予采纳。
综上，本案中，徐澄提出的解除劳动合同的理由并不符合要求支付解除劳动合同经济补偿金的条件，徐澄的该项请求缺乏相应的依据，故原审法院不予支持。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐澄的诉讼请求缺乏相应的依据，故原审法院不予支持。据此，原审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回徐澄的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由徐澄负担。
宣判后，原审原告徐澄不服，向本院提起上诉称：1.在劳动仲裁期间，上诉人提出其签订劳动合同开始时间是2008年10月，后分别于2010年10月和2012年10月签订劳动合同，被上诉人予以确认。而在一审期间，原审法院在调取了仲裁阶段的庭审笔录，知道被上诉人所确认的事实的情况下，而不予认定三次签订劳动合同，与事实严重不符。此外，因三利公司及其镇海分公司的法定代表人、经营地址及经营范围等是与和协公司一致的，并且上诉人一直在炼化公司工作，工作内容一致，所以，上诉人的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算。2.符合签订无固定期限劳动合同的法定条件时，如果劳动者没有选择签订固定期限劳动合同，就应当按照法律规定强制性地签订无固定期限劳动合同。在本案中，基于被上诉人提供给上诉人的合同为格式合同，但被上诉人并未按照合同法第三十九条的规定采取合理的方式提请上诉人注意劳动合同期限的条款。在没有劳动者书面提出，也未在劳动合同中有明确条款写明劳动者明确提出签订固定期限劳动合同的情况下，双方就应当签订无固定期限劳动合同。劳动合同对劳务派遣部分并没有对无固定期限劳动合同进行规定，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的一般性规定，否则就是劳动歧视！被上诉人让劳动者多年不断地签订固定期限劳动合同来延续工作，完全损害了法律赋予劳动者签订无固定期限劳动合同的特殊保护利益。3.被上诉人一直声称上诉人工作时间是以一年为单位的综合工时制，但未能拿出相关的证据予以证明，应不予认可。被上诉人在庭审中出示了中石化总公司和股份公司人事部回复文件，主张其已经按照规定申请报批了综合工时制，但并未出示此两份文件的原件，无法核实其真实性，法院应当依法不予认可。关于炼化公司的请示文件，因属于其公司内部文件，上诉人无法核实其是否是向总公司报批的文件，更无从得知是否报批，原审法院依法应当不予认可。备案报告也属于炼化公司的内部文件，未看到相应的回复文件，无法核实其是否存在备案事实，亦不应认可。而原审法院在无法核实文件内容真实性的情况下，认可上述证据相互印证而予以认定，严重违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条、第六十九条等规定。在上诉人与被上诉人所签订的劳动合同中，双方对工作时间应当有明确的约定。按照劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》第九条第一款的规定，实行综合计算工时工作制以及采取何种方式，一定要与工会和劳动者协商，但是被上诉人并未告知上诉人综合计算工时工作制的内容和方式，也未在合同中约定，所以被上诉人的主张不应采纳。被上诉人庭审中出示的工会决议和《镇海炼化劳动工作制管理规定》均只是其自行制定和出具，均未向上诉人告知和公示，应当依法不予采纳。按照被上诉人所述，上诉人的岗位属于保安，按照综合计算工时工作制计算加班费，也应当按照以月为单位计算。根据劳动合同法第五十八条的规定，以及2012年以前，被上诉人也确实是按月支付基本工资、加班工资等劳动报酬，并未有年底统计、计算加班工资的情形，所以，上诉人的工时制度是以月为单位的综合工时制。因此，在被上诉人提供的工作时间统计表中，上诉人多个月份的工作时间超过国家规定的166.64小时，属于延长工作时间，被上诉人应当支付但未支付相应的延长工作时间加班费。4.根据被上诉人提供的上诉人2012年收入证明，被上诉人按照其所统计的2012年收入确定上诉人的社保缴纳基数。但被上诉人并未将休假疗养费加入到上诉人的劳动报酬中，以真实确定上诉人的实际社保缴纳基数。根据统计局《关于工资总额组成的规定》，休假疗养费属于第十条“特殊工资”中休假一项，应当计入工资总额。根据《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》第一条第一项的规定，企业疗养费用属于职工福利费，而休假费用是不属于职工福利费用的。即使按照被上诉人所称的此项费用属于员工福利费用，也应当是以员工疗养的方式据实报销，但被上诉人并没有出示上诉人在报销此项费用的相关凭据。根据浙江省国税局2010年规定，此项费用应提供内部职工休假计划、与旅行社签订的合同协议、旅游发票等相关凭证，但被上诉人并未举证出此项费用的用途。所以，被上诉人向上诉人支付此项费用，是以休假疗养费为名，以工资为实的方式来据以发放，所以，此项费用应计入工资总额中。否则，若是被上诉人为逃避缴纳社保等义务，把各项工资全部以职工福利费的名义支付给职工，那职工福利费与工资还存在何种区别！原审法院以社会保险行政管理范畴不予处理，实则是回避对问题的判决，因为上诉人提出的是解除劳动合同的理由，并非社会保险补缴问题。5.根据上诉人在保安岗位上的了解，用工单位即炼化公司对劳务派遣工和正式工完全区别对待，同工不同酬。在上诉人所处的经济护卫岗位上，正式工（物资装备中心仓库管理门卫）的工资报酬是上诉人的两倍，严重违反《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣同工同酬的规定。被上诉人所称的门卫岗位和经济护卫岗位有区别，属于不同岗位，但未提供相关证据予以证明，实则是找借口混淆事实。因同工不同酬的证据在被上诉人，上诉人申请调取上述正式工的劳动报酬信息表和工资打卡记录等信息，以及炼化公司的保安人员的薪酬体系，但原审法院在庭审中不予理会，严重违反证据规则第三条的规定。炼化公司拒不提供上述材料，应承担不利后果。
被上诉人炼化公司答辩称：法律对劳务派遣的特别规定是与劳务派遣的性质相吻合的，劳务派遣的临时性、辅助性、替代性等特性决定劳务派遣不可能签无固定期限的劳动合同。双方在固定期限以上再签订新的有固定期限的合同并没有违反法律规定。用人单位没有采取欺诈、胁迫使徐澄违背真实意思的行为。在这么漫长的劳动期限内徐澄并未提出过任何异议，劳动部门也未对炼化公司作出过任何处罚，故并不存在违法的行为。徐澄旷工擅自离开工作岗位导致劳动合同事实上已经解除的法律事实，因其违约炼化公司才与其解除劳动合同，再要求支付经济补偿金是没有法律依据的。炼化公司不存在对徐澄进行按月结算综合工时制的事实，考核基数是按年结算的。徐澄没有任何证据证明炼化公司未足额支付其加班工资。炼化公司的经济护卫和门卫不属同工，故并不同酬。炼化公司支付给劳务派遣单位的收入远远高于用工单位当地的劳务派遣人员的标准。炼化公司已经足额为上诉人缴纳社保。关于徐澄要求炼化公司、和协公司承担连带责任，法律对工资、劳动报酬的规定是有明确界限的。综上，要求驳回上诉，维持原判。
和协公司的答辩意见与炼化公司一致。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点可以归纳为两个方面，一是在符合签订无固定期限劳动合同的条件后仍签订了固定期限劳动合同的，用人单位应否向劳动者支付未签订劳动合同二倍工资差额？二是徐澄以炼化公司、和协公司未足额支付加班工资、未足额缴纳社会保险费以及未实行同工同酬、未签订无固定期限劳动合同为由要求支付解除劳动合同经济补偿的请求能否成立？
关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，存在“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和四十条第一项、第二项规定的情形的，续订劳动合同的”情形的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，根据查明的事实，徐澄分别于2010年5月、2012年4月两次与和协公司签订固定期限劳动合同，并在第二次固定期限劳动合同到期前提出解除劳动合同，双方尚未符合签订无固定期限劳动合同的法定条件。徐澄主张之前于2008年5月份与其签订固定期限劳动合同的三利公司，与和协公司的法定代表人、经营地址及经营范围均一致，对此，炼化公司虽予认可，但和协公司予以否认，徐澄亦未提供相应的证据予以证明，且根据法律和司法解释的规定，工作年限连续计算仅限于计算经济补偿或赔偿金时，则徐澄关于三利公司与和协公司为关联公司、劳动合同签订次数应连续计算的主张尚不足以采信。即使在满足订立无固定期限劳动合同条件的情况下，若用人单位与劳动者已再次订立了固定期限劳动合同，在无证据证明存在欺诈、胁迫等情形下，应认定为签订固定期限劳动合同系双方协商一致的真实意思表示，合法有效，劳动者在固定期限劳动合同已实际履行后再主张合同无效并要求支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额，于法无据，不应支持。且在新一期固定期限劳动合同到期后，劳动者仍可提出续订无固定期限劳动合同的主张，对其建立长期、稳定的劳动合同关系这一根本利益并无损害。因此，徐澄要求炼化公司、和协公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院未予支持并无不当。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一项的规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形，劳动者以此为由提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，徐澄要求炼化公司、和协公司支付解除劳动合同经济补偿的请求能否成立，需审查徐澄据以提出解除劳动合同的未足额支付加班工资、未足额缴纳社会保险费以及未实行同工同酬、未签订无固定期限劳动合同等四项理由是否事实成立及是否符合上述关于应支付经济补偿的法定情形。首先，休假疗养费并非是因徐澄享受带薪年休假期间而支付的工资报酬，不属于国家统计局《关于工资总额组成的规定》（1990年第1号）第十条所称的“特殊工资”，而国税局的相关规定是企业关于在申报税额、成本列支等方面的针对性规范，因此对于该笔劳动合同约定工资之外的休假疗养费用，炼化公司、和协公司关于员工福利费的解释相对更为合理。另一方面，社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，如果劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，则徐澄关于炼化公司发放的休假疗养费是否应计入社会保险费缴纳基数，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，徐澄以此为由主张解除劳动合同的经济补偿，于法无据。其次，双方关于加班费是否足额发放的争议主要源于综合计算工时工作制应以年还是以月为计算周期这一分歧，徐澄主张应以月为周期进行综合计算，但未提供相应证据证明，炼化公司主张应以年为周期进行综合计算，在一审中提供了《关于石油化工企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（劳部发（1995）127号）、《关于镇海炼化部分工作岗位实行不定时和综合计算工时工作制的请示》、《关于镇海炼化分公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复的备案报告》一份，徐澄在一审中对上述证据的真实性亦无异议，上述证据相互印证，足以认定炼化公司的主张。最后，徐澄主张炼化公司未按同工同酬的规定向其足额支付劳动报酬，但未提供相应证据予以证明，而炼化公司则对门卫与徐澄所在经济护卫岗位的岗位职责、工作内容、工作时间等方面的差异性作出了相对合理说明，认为不同工所以不存在同酬的基础，因此，徐澄关于炼化公司未按同工同酬的规定向其足额支付劳动报酬的主张不能成立。如前所述，徐澄尚不符合签订无固定期限劳动合同的条件，且以未签订无固定期限劳动合同为由提出解除劳动合同亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。综上，徐澄提出解除劳动合同的理由不符合用人单位应支付经济补偿的法定情形，原审法院对其要求炼化公司、和协公司支付解除劳动合同的经济补偿的请求未予支持并无不当。
关于徐澄提出原审法院未对其调查取证申请予以回应，严重违反法定程序的上诉理由，本院认为，徐澄在原审法院开庭时当庭口头提出上述申请，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条、第十九条关于当事人申请人民法院调查收集证据应以书面方式提出并不得迟于举证期限届满前7日的规定，且其自述需要调查收集的证据由对方当事人炼化公司持有和掌握，则应属于举证责任分配范畴，不属于人民法院调查取证范围，因此，原审法院在处理程序上并无不当，徐澄上述上诉理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人徐澄负担。
本判决为终审判决。

　　审　判　长　　赵　晖
审　判　员　　樊瑞娟
代理审判员　　龚　静
二〇一四年九月十七日
代书　记员　　吴佳易
 

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