金华市婺城区益生福足浴会所与刘红梅劳动争议纠纷上诉案

金华市婺城区益生福足浴会所与刘红梅劳动争议纠纷上诉案

浙江省金华市中级人民法院

民事判决书

(2014)浙金民终字第296号

上诉人（原审原告）金华市婺城区益生福足浴会所。

会所业主，范佐清。

委托代理人汪涛，浙江明其道律师事务所律师。

委托代理人李荣茂。

被上诉人（原审被告）刘红梅。

委托代理人徐旭东，浙江一剑律师事务所律师。

上诉人金华市婺城区益生福足浴会所为与被上诉人刘红梅劳动争议纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺民初字第2847号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。

原审原告金华市婺城区益生福足浴会所起诉称：一、依据原被告在仲裁庭开庭时的陈述和所提供证据，可以证明原被告双方之间的劳动关系应予2012年2月10终止。1.被告所提供的医嘱证明是在2012年6月14日到医院门诊，出具在了门诊病历上的，间隔时间长达4个月之久，无法证明其关联性。事后，又提供了六张病假证明书，开具时间都是2013年8月28日。被告提供的两组停工留薪期的时间上是相互矛盾的，仲裁委也在裁决书上明确写明对其证明力不予确认，因此，这些时间都是不能作为劳动关系终止的时间。2.从被告提供的出院记录可知：被告的出院时间为2012年2月10日。同时，被告到原告处结算工资时，并要求原告出具一张用于交通事故赔偿收入证明，其出具日期也为2012年2月10日。这些事实和证据都证明了一个时间点：“就是2012年2月10日”，被告作为完全民事行为能力人，在出院当天就清楚和知道自己不能再从事原有工作，因此，及时结算了工资，并且被告于2012年2月10日也明确表示自己不能上班了。因此可明确被告与原告之间的劳动关系应予2012年2月10日终止。二、原、被告之间没有约定基本工资，约定为无底薪的岗位提成工资。被告从2011年12月18日到原告处工作，2012年1月15日发生交通事故。从原告提供的工资制度以及工资表来看，原告与被告之间没有约定基本工资，约定为无底薪的岗位提成工资。无底薪的提成工资是在没有保底工资的前提下，随着个人技能、当月业绩、企业单位的业务总量，季节的变化而变化的。从原告提供的工资表可以看出，整个企业工资浮动较大，从几百元到一万多元不等，每个员工每月的工资差别也很大，有时一月几百元，有时一月上万元。因此无法确定无底薪的岗位提成工资员工的原工资额度的。现原告请求：1.依法确认原、被告双方于2012年2月10日终止劳动关系；2.确认原、被告之间工资形式系无底薪的岗位提成工资，原告应支付被告一次性伤残补助金12095.30元，一次性工伤医疗补助金6681元，一次性伤残就业补助金6681元，停工留薪的工资为1727.90元，共计27185.20元。

原审被告刘红梅答辩称：1.被告于2012年2月10日出院，当时出院的时候伤势并没有痊愈，还需要卧床修养，病例中有体现。2.被告属于工伤，已经丧失部分劳动能力，根据劳动合同法的规定，用人单位是无权主动解除劳动关系，我方没有提出解除劳动关系，被告提出2012年2月10日解除劳动关系是没有法律依据的。3.被告从来没有和原告约定过无底薪岗位提成工资，即便有这个规定，也不符合相关法律规定。被告的工资收入，有原告出具的证明材料，所以被告的工资额度是完全可以明确的。综上，原告的诉请没有事实及法律依据，请求法庭依法驳回。

原判认定，2011年12月18日，被告刘红梅开始在原告金华市婺城区益生福足浴会所担任足浴技师，双方未签订劳动合同，工资口头约定按提成计算。2012年1月15日凌晨，被告下班回家被普通二轮摩托车撞倒受伤，受伤后被送往金华市中医院住院治疗26天。被告受伤后一直未回原告单位上班。2012年11月26日，经金华市人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年4月18日，经金华市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告因工丧失劳动能力等级为拾级，被告已向原告领取了2011年12月份提成工资2927元（工作时间：2011年12月18日至2011年12月31日，上班14天）、2012年1月份提成工资3149元（工作时间：2012年1月1日至2012年1月14日，上班13天）。2013年7月1日，被告向金华市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求原告1.补偿一次性伤残补助金45500元、一次性工伤医疗补助金6681元、一次性伤残就业补助金6681元，合计58862元；2.补偿工伤医疗停工留薪工资39000元；3.补偿未签订劳动合同双倍工资78000元和解除劳动合同关系经济赔偿金13000元；4.支付住院期间的相关费用4208元；5.补缴各项社会保险费（2011年12月-2013年6月）；6.解除双方的事实劳动关系。仲裁委员会于2013年10月21日作出金市劳仲开办案字（2013）第18号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方于2012年4月15日解除劳动关系；2.原告支付被告一次性伤残补助金34356元、一次性工伤医疗补助金6681元、一次性伤残就业补助金6681元、停工留薪工资14724元，共计62442元。后原告对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。

原审法院认为，根据《工伤保险条例》有关规定，受伤职工的工资应当按其受伤前的十二个月平均工资计算。根据刘红梅在2011年12月份和2012年1月份的实际工作时间和法定月计薪天数计算，刘红梅受伤前的月平均工资为4908元。结合刘红梅受伤部位并结合实际休息的情况，原审法院酌定停工留薪期为3个月。原告认为双方是于2012年2月10日终止劳动关系，但其未提供相应依据，故原审法院认定双方解除劳动关系的时间应以停工留薪期满后为妥，即2012年4月15日。原告认为工资形式系无底薪的岗位提成工资的依据不足，原审法院不予支持。双方当事人对仲裁裁决的第三项内容：“金华市婺城区益生福足浴会所为刘红梅补缴2011年12月18日至2012年4月15日的城镇职工养老保险和城镇职工医疗保险（个人缴纳部分由刘红梅自行承担），具体标准由社会保险经办机构核定。”均无异议，原审法院对该项仲裁内容予以确认。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、确认原告金华市婺城区益生福足浴会所与被告刘红梅于2012年4月15日解除劳动关系。二、原告金华市婺城区益生福足浴会所支付被告刘红梅一次性伤残补助金34356元，一次性工伤医疗补助金6681元，一次性伤残就业补助金6681元，停工留薪的工资为14724元，共计62442元。三、原告金华市婺城区益生福足浴会所为被告刘红梅补缴2011年12月18日至2012年4月15日的城镇职工养老保险和城镇职工医疗保险（个人缴纳部分由刘红梅自行承担），具体标准由社会保险经办机构核定。四、驳回原告金华市婺城区益生福足浴会所的诉讼请求。本案免收受理费。上述款项于判决生效之日起10日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

宣判后，原审原告金华市婺城区益生福足浴会所不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。从上诉人提供的工资制度以及工资表来看，上诉人与被上诉人之间关于被上诉人的工资约定为无底薪的提成工资，无基本工资。被上诉人从2011年12月18日到上诉人处工作，2012年1月15日发生交通事故，工作时间不到一个月。同时根据该行业特点，工资也是随淡季和旺季而变化的。因此，上诉人和被上诉人之间尚未约定且也无法确定被上诉人原工资额度。因此，应适用《工伤保险条例》相关规定，即：“发生工伤前工作未满1个月的，按合同约定的月工资计算其原工资标准；尚未约定或无法确定原工资额度的，按不低于工伤保险统筹地职工上年度社会月平均工资的60%计算其原工资标准。”因此，根据上诉规定和事实，被上诉人的工资待遇应为34558÷12×60%=1727.90元。即使一审法院不采用上述待遇标准，也不能随意推定。被上诉人从2011年12月18日到上诉人处工作，之前未到上诉人处工作，与上诉人不存在劳动关系，不能按法律规定的上班时间进行推定；同时，被上诉人于2012年1月15日发生交通事故，事后未向上诉人补请假单或病假单，应属连续矿工，这样的连续矿工如像一审法院那样按法律规定的上班时间进行推定的话，大多数人就不需要每天上班，企业也无法正常运行，因此，也不能按法律规定的上班时间进行推定。从工资表上可以看出，被上诉人2011年12月的工资为2927元，2012年1月的工资为3149元，其月平均工资为3038元，而不是一审法院随意推定的月平均工资为4908元。二、一审法院酌情确认被上诉人停供留薪期为3个月，事实和法律依据不足。在一审开庭期间，上诉人与被上诉人的陈述以及提供的证据，双方明确了一个事实：“就是2012年2月10日，被上诉人出院当天就到上诉人处结算了工资。”并且被上诉人当时也明确表示不来上班，岗位由上诉人自行安排。如果被上诉人认为未作出表示或者按一审法院认定被上诉人停工留薪期为3个月的话，被上诉人应当在出院结算工资时补交病假单，同时，被上诉人在2012年2月10日以后，既未前往上诉人处上班，也未向上诉人提交请假或病假单。由此可断定上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系应于2012年2月10日终止，从而可以确定停工留薪期为1个月。综上，请求依法撤销原审判决，在查清事实的基础上，依法改判：（1）判令上诉人与被上诉人双方于2012年2月10日解除事实劳动关系，停工留薪期为1个月。（2）请求判令被上诉人享有工伤保险待遇为：一次性伤残补助金12095.3元，一次性工伤医疗补助金6681元，一次性伤残就业补助金6681元，停工留薪工资为1727.9元，共计27185.2元。

被上诉人刘红梅答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新证据。

经审理查明，对原判认定的案件事实，本院予以确认。

本院认为，本案被上诉人刘红梅受伤前的月平均工资是可以计算的，故不属于“按不低于工伤保险统筹地职工上年度社会月平均工资的60%计算其原工资标准”计算的情形。刘红梅在2011年12月份和2012年1月份的实际工作时间和法定月计薪天数，刘红梅受伤前的月平均工资为4908元。结合刘红梅受伤部位、伤情、住院时间及实际休息等情况，劳动争议仲裁院和原审法院酌定本案的停工留薪期为3个月并无不当。故本院认定双方解除劳动关系的时间为停工留薪期满后，即2012年4月15日。上诉人主张双方于2012年2月10日终止劳动关系的依据不足，本院不予支持。金华市婺城区益生福足浴会所的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，审判程序合法，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长童耐萍

审判员陈旻尔

代理审判员周楚臣

二〇一四年四月十五日

代书记员汤玉婷

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