李刚奕、珠海中富实业股份有限公司与亚洲瓶业有限公司劳动争议案

李刚奕、珠海中富实业股份有限公司与亚洲瓶业有限公司劳动争议案

广东省珠海市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)珠中法民一终字第48号

　　上诉人（原审原告）：李刚奕。

　　委托代理人：熊国仕，江西华张律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）：珠海中富实业股份有限公司。

　　法定代表人：陈志俊，董事长。

　　委托代理人：刘中杨，广东精诚粤衡律师事务所律师。

　　原审第三人：亚洲瓶业有限公司。

　　委托代理人：周欢欢，广东精诚粤衡律师事务所律师。

　　上诉人李刚奕、珠海中富实业股份有限公司（以下简称珠海中富）与原审第三人亚洲瓶业有限公司（以下简称ABC公司）劳动争议一案，上诉人李刚奕、珠海中富实业股份有限公司均不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第940号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审查明，李刚奕为香港居民，2008年4月7日与珠海中富签订了《劳动合同》，合同约定李刚奕的职位为珠海中富“运营改进部部长”，年薪人民币580800元，合同没有约定具体终止日期。该合同第9.1条（a）项规定：“本合同期间，任何一方均可无理由终止约定的雇佣关系，但须提前三个月向对方提出书面通知，或如不能提前通知，以工资补偿。”李刚奕入职初期的工资由珠海中富直接发放，后来由ABC公司在香港通过银行支付。李刚奕在职期间，珠海中富没有为李刚奕申请办理《台港澳人员就业证》。2011年12月l3日，李刚奕经医生诊断为紧张性头痛，深圳市第六人民医院（南山医院）先后出具4份《门诊疾病诊断及休假证明书》，建议李刚奕休息至2012年2月28日。2011年12月15日，珠海中富以李刚奕的工作不能达到公司对该岗位的要求为由，对李刚奕作出解除劳动合同的决定。2011年12月23日，李刚奕委托广东国晖律师事务所向珠海中富发出《律师函》，提出在病愈后立即返回珠海中富上班，但珠海中富没有理会。李刚奕主张在2010年与香港ABC公司所签订的5份合同，是为了配合珠海中富的控股公司即香港ABC公司的工作而签订的。李刚奕对珠海中富提交的2010年3月1日《辞职函》，认为该辞职函不代表其与珠海中富双方的真实意思表示，双方之间的劳动合同关系没有因此而终止，该辞职函的时间是2010年3月1日，珠海中富却于2010年5月12日向其发出加薪确认书，后又于2011年12月15日向其本人发出解除劳动合同通知书等，足以证明双方自始存在直接的劳动关系。此外，ABC公司于2011年12月23日通过银行转账方式向李刚奕支付3个月代通知金15万元人民币及未休年假工资等。2012年2月23日，珠海中富向全体员工发出《通知》，其中第二条规定：“有关劳动合同解除的补偿及赔偿决定，……具体办法由人力资源部制订并颁布。”同日，珠海中富人力资源部发布《通知附件》，内容为：“根据公司2012年2月23日公布的通知，特制订有关劳动台同解除的补偿及赔偿决定：自2012年2月23日起至2013年2月22日止，因公司原因解除劳动合同的（消极怠工等违反公司规章制度的行为除外），在公司与员工签订协商解除劳动合同协议书的条件下，公司按如下标准进行补偿及赔偿：5年及以下工龄的员工补偿及赔偿为：（N＋5＋Y）×离职前12个月平均工资；5年以上10年以下工龄的员工补偿及赔偿为：（N＋9＋Y）×离职前12个月平均工资；10年及10年以上工龄的员工补偿及赔偿为：（2×N＋Y）×离职前12个月平均工资；其中N为工作年限，Y为竞业限制月数（按双方协议约定为准）。”。李刚奕就2008年4月7日与珠海中富签订的《劳动合同》发生纠纷，请求判决珠海中富继续履行劳动合同。经原审法院作出（2012）珠香法民一初字第599号民事判决书，判决驳回李刚奕的诉讼请求。李刚奕不服上述判决，提出上诉，经珠海市中级人民法院作出（2012）珠中法民一终字第555号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。李刚奕与珠海中富因本案纠纷申请劳动仲裁，珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会以李刚奕没有办理合法的劳动用工证，与珠海中富之间不属于劳动关系为由，作出《不予受理通知书》。

　　原审认为，珠海中富从2008年4月7日起聘用李刚奕为珠海中富的“运营改进部部长”，李刚奕的工作地点、工作岗位均在珠海中富，直至2011年12月15日由珠海中富对李刚奕予以辞退，因此可以认定李刚奕与珠海中富存在事实劳动关系。相反，珠海中富提出李刚奕在2010年3月1日后与ABC公司签订了劳动合同，主张李刚奕与珠海中富不存在劳动合同关系，由于ABC公司没有与李刚奕签订劳务派遣协议，没有证据可以证明李刚奕在珠海中富工作是由ABC公司安排的，且对李刚奕给予辞退是由珠海中富作出的，因此对珠海中富上述主张，原审不予支持。李刚奕为香港居民，珠海中富聘用李刚奕，应当在劳动保障行政部门办理《台港澳人员就业证》。劳动部关于《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条第一款规定“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理《台港澳人员就业证》。经许可并取得《台港澳人员就业证》的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。”因此为李刚奕申请办理《台港澳人员就业证》，是珠海中富作为用人单位的责任，珠海中富没有举证因李刚奕不配合申请办理《台港澳人员就业证》，由此造成李刚奕的损失，珠海中富应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条的规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”由于李刚奕与珠海中富于2008年4月7日签订的《劳动合同》虽是其双方真实意思表示，但该合同经生效判决确认为无效劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第九十七条规定“由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条规定“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”李刚奕因患病经深圳市第六人民医院出具《门诊疾病诊断及休假证明书》，建议李刚奕休息至2012年2月28日，但珠海中富没有为李刚奕申请办理《台港澳人员就业证》，导致双方之间的劳动合同无效，造成李刚奕不能享受劳动部颁布的《企业职工患病或非顺工负伤医疗期规定》相关休病假待遇，更无法享受因被解聘而直接获得的相关补偿。李刚奕要求珠海中富按2012年2月23日向全体员工发布的《通知》和珠海中富人力资源部发布《通知附件》，赔偿相关损失，即以“5年及以下工龄的员工补偿及赔偿为：（N＋5＋Y）×离职前12个月平均工资，其中N为工作年限，Y为竞业限制月数（按双方协议约定为准）。”原审法院予以支持。李刚奕在珠海中富的工作年限为4年，其离职前的平均工资为50000元人民币，因其未能举证与珠海中富签订竞业限制协议，李刚奕可获得的赔偿金为人民币50000元／月×（4个月＋5个月）=450000元。珠海中富已通过ABC公司向李刚奕支付代通知金人民币150000元，李刚奕再要求珠海中富支付代通知金，原审法院不予支持。截至2011年12月15日止，珠海中富已付清李刚奕的劳动报酬，李刚奕再要求珠海中富支付工资，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第九十七条和《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条的规定，原审法院作出如下判决：一、珠海中富于判决生效之日起10日内李刚奕支付赔偿款人民币450000元；二、驳回李刚奕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由珠海中富负担，于判决生效之日起7日内向原审法院交纳。

　　上诉人李刚奕不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1.变更原审判决第一项，一审按离职前12个月平均工资计算有误，请求按实核算赔偿款应为558，900元；2.改判珠海中富应依照合同约定支付李刚奕禁业限制经济补偿金1，490，400元；3.改判珠海中富支付李刚奕病假期间的工资153，180元；4.改判珠海中富支付李刚奕从单方解除劳动合同到法院认定无效劳动合同期间的工资571，320元；以上四项合计人民币2，773，800元。事实和理由：一、原审判决对离职前12个月的平均工资计算有误，只确认了年薪60万，遗漏了2011年度奖金145200元，请求依据事实纠正，依法确认李刚奕离职前12个月平均工资应为：（年薪60万＋年度奖金145200元）÷12个月=62100元，由此计算赔偿款应为558，900元。二、原判决没有依法确认珠海中富应支付禁业限制经济补偿金，请求依法改判。1.关于禁业限制合同的去向。李刚奕系珠海中富聘用的高管人员，按照公司的规定，总监以上人员的合同，均由人事部统一保管，个人没有留存。经李刚奕查询，李刚奕的禁业限制合同，现在珠海中富人事部长王芳处保管。为此，原审开庭前，李刚奕已于今年3月5日书面申请法院依法调取。原审既未依法调查取证，又未说明原因，却以未提供书面证据为由而不作出处理，这是不妥当的。2.关于禁止限制合同的约定。李刚奕和珠海中富签订的《保密及禁业限制合同》同所有的员工签协议内容相同，仅以华南区财务副总监刘涛的合同为例（刘涛已起诉珠海中富单方违法解除劳动合同，正在审理中）该合同中约定了禁业限制的经济补偿为离职前12个月平均工资的三倍。个人承诺的保密期限为两年。3.关于禁业限制经济补偿的数额。李刚奕按照双方协议的约定，只要求按李刚奕承诺的保密期限两年计算为62100元／月×24个月=1，490，400元。4.关于禁止限制经济补偿的事实及相关法律规定。首先，李刚奕自珠海中富单方解除劳动关系到长达一年多的诉讼期间，已自觉地履行了保密及禁业限制规定的义务，在这期间，珠海中富从未提出过不履行《保密及禁业限制合同》其次，对禁业限制的经济补偿，劳动合同法第二十三条规定：“用人单位在解除或者终止劳动合同后，在禁业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”仅管本案劳动合同已确认无效，但事实劳动关系客观存在。李刚奕在禁业限制期内已自觉履行了保密及禁业限制义务，依法理应得到经济补偿。三、关于病假期间工资补发。李刚奕在珠海中富担任运营改进部部长职务，长年累月奔走所属的全国十多个分公司，为公司创收巨额利润。由于长期过度疲劳，而致使紧张性头痛难以坚持工作，经珠海中富同意休假治疗与休养。原审在法理上予以确认：由于珠海中富的过错直接导致劳动合同无效，原本可以享受国家规定的病假医疗、补助等劳保待遇而不能享受，但未作出判决，理应由珠海中富据实承担。病假具体是从2011年12月13日至2012年2月2012年2月27日，共计2个月14天共74天的工资为62100÷30＊74=153180元人民币。李刚奕的病假期间是从2011年12月13日开始，而珠海中富是在2011年12月15日即李刚奕还在病假期间就对李刚奕解聘，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者在患病期间用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。然而，珠海中富却违反了《劳动合同法》的相关规定，在李刚奕尚在治疗期间内就单方解除与李刚奕的劳动合同，显然，珠海中富的行为是违法的，珠海中富应该支付李刚奕病假期间工资。四、关于诉讼期间的工资补发。李刚奕自2012年2月28日病假结束后引起讼争，至2012年12月3日确认劳动合同无效止，期间为9个月6天，合计276天，应补发的工资为62100元／月÷30天×276天=571320元。根据《广东省工资支付条例》的相关规定，从单方解除劳动合同关系至依法确认劳动合同无效期间的工资，应由用人单位（即珠海中富）按实际天数支付工资。综上所述，李刚奕提出的四项上诉请求，不但有充分的事实依据，而且均有法律依据，请求二审查核认定，依法作出纠正与改判，维护劳动者的合法权益。

　　对于李刚奕的上诉，珠海中富答辩称，与上诉状意见一致。

　　上诉人珠海中富不服原审判决，向本院提出上诉，请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回李刚奕的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定珠海中富与李刚奕之间存在事实劳动关系是错误的。（一）事实认定错误。实际情况是：李刚奕于2008年入职珠海中富，于2010年3月1日离职并结清了工资，这些有李刚奕签字确认的《辞职函》予以证明。其后来与ABC公司签订了劳动合同，并由ABC公司被派遣到珠海中富工作，其工资由ABC公司发放（证据：ICBC工商银行亚洲银行清单）。李刚奕被辞退并不是珠海中富所为，珠海中富只是受ABC公司委托，代为通知李刚奕而已，李刚奕由ABC公司辞退，并从ABC公司领取了相应的遣散费215，353.60元。李刚奕和一审法院都认可李刚奕从ABC公司领取了工资和遣散费。李刚奕的同一个工作行为不可能同时存在两个劳动关系，既然李刚奕与ABC公司存在劳动关系，并从ABC公司领取工资和遣散费，那么李刚奕就与珠海中富不存在劳动关系。ABC公司虽没有与李刚奕签订劳务派遣协议，但由ABC公司与珠海中富签订的《服务协议》可知，ABC公司与珠海中富之间存在相关服务的关系，基于《服务协议》，ABC公司外派李刚奕到珠海中富提供服务是符合双方协议约定，合情合理，不违反法律规定。（二）法律适用错误。2012年12月31日颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。根据上述规定，李刚奕未取得就业证件，与珠海中富没有劳动合同，其与珠海中富之间不存在劳动关系，也就不可能存在所谓的“事实劳动关系”，因此一审判决有关“事实劳动关系”的认定是错误的。由于不存在劳动关系，李刚奕不能享有劳动法和劳动合同法关于劳动者的待遇，比如病假待遇、解聘的补偿等。珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会，也认定李刚奕没有办理合法的劳动用工证，与珠海中富不属于劳动关系。虽然之前的生效判决认定珠海中富与李刚奕之间的劳动合同是无效合同，但所依据的法律是劳动部《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》和《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》的第十八条，“外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。”这两部法规的法律效力，都低于最高人民法院的上述司法解释，因此，对于港澳台人员未取得就业证就与境内企业签订劳动合同的，应优先适用最高人民法院的司法解释，即珠海中富与李刚奕之间不存在劳动关系，而不仅仅是劳动合同无效。二、一审判决法律适用错误。（一）一审判决引用《劳动法》和《劳动合同法》的规定作为判决依据，法律适用错误。正如前述，珠海中富与李刚奕之间不存在劳动关系，参照其他类似案件的判例，珠海中富与李刚奕之间只能是劳务关系，因此，在适用法律方面，应适用《合同法》，而不能适用《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律、法规，因此，一审判决在其后依据《劳动法》第九十七条和《劳动合同法》第八十六条的规定，属法律适用错误。（二）一审判决认定珠海中富未为李刚奕申请就业证应承担赔偿责任，适用法律错误2005年6月2日修订的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第八条规定，劳动保障行政部门应当自收到用人单位提交的《台湾香港澳门居民就业申请表》和有关文件之日起10个工作日内作出就业许可决定。对符合本规定第六条规定条件的，准予就业许可，颁发就业证；对不符合本规定第六条规定条件不予就业许可的，应当以书面形式告知用人单位并说明理由。上述规定表明，就业证的准予，是劳动部门作出的行政许可决定，批准与否，由劳动行政部门决定，因此，李刚奕是否取得就业证，关键是劳动行政部门的行政审批行为，即使珠海中富为其申请办理，也不表明李刚奕必然会获得劳动部门的批准而取得就业证，因此，李刚奕是否取得就业证，并不是珠海中富所能决定的，珠海中富不应对李刚奕未办理就业证承担过错责任。（三）一审判决以无效合同的过错责任而判令珠海中富承担赔偿责任，是错误的。正如前述，虽然之前的生效判决认定珠海中富与李刚奕之间的劳动合同是无效合同，但依据最高人民法院的上述司法解释，对于港澳台人员未取得就业证与境内企业的工作关系，应优先适用最高人民法院的司法解释，即珠海中富与李刚奕之间不存在劳动关系，而不仅仅是劳动合同无效，既然是不存在劳动关系，也就不存在劳动合同无效的过错问题，从而也就不存在珠海中富要承担劳动合同无效的过错责任。（四）一审判决认为“李刚奕因病经深圳市第六人民医疗出具《门诊疾病诊断及休假证明书》，建议其休息至2012年2月28日，但珠海中富没有为李刚奕申请办理就业证，导致双方之间的劳动合同无效，造成李刚奕不能享受劳动部颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》相关休假病假待遇，更无法享受因被解聘而直接获得的相关补偿”明显错误。正如前述，李刚奕于2010年3月1日辞职后已经不属于珠海中富员工，2010年3月1日后，李刚奕即为ABC公司的员工，此外李刚奕没有办理就业证，依据最高人民法院的司法解释，李刚奕与珠海中富之间不存在劳动关系。基于以上事实和法律规定，李刚奕不能在珠海中富享受劳动部颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》相关休假病假待遇，更不能享受因被解聘而直接获得的相关劳动补偿或赔偿。（五）一审判决引用珠海中富的《通知》和《通知附件》作为赔偿计算依据，是错误的。一审判决在前述事实认定错误和法律适用错误的前提下，认为珠海中富应当承担赔偿责任，并以珠海中富《通知》和《通知附件》作为赔偿依据，更是错上加错。前生效判决以及一审判决认定李刚奕于2011年12月15日被辞退，一审判决也查明珠海中富的《通知》和《通知附件》是在2012年2月23日发布，并明确：《通知》和《通知附件》适用于2012年2月23日至2013年2月22日期间珠海中富与员工签订协商解除劳动合同协议书前提下的补偿情形。李刚奕于2011年12月15日被辞退的情形，明显不属于《通知》和《通知附件》所规定的补偿时间（2012年2月23日至2013年2月22日），也不属于珠海中富与员工签订协商解除劳动合同协议的情形，一审判决以珠海中富的《通知》和《通知附件》作为本案的赔偿依据，其错误之严重是显而易见的。况且，一审判决在判令以《通知》和《通知附件》作为赔偿依据时，没有阐明其事实和法律依据，实在令人疑惑和费解，珠海中富严重质疑一审判决的公正性。（六）一审判决没有扣除李刚奕已从ABC公司领取的遣散费是错误的。即使退一步说，珠海中富需要向李刚奕作出赔偿，既然一审法院认为珠海中富通过ABC公司支付李刚奕的工资，也认为珠海中富通过ABC公司支付了李刚奕的代通知金和其他补偿港币215，353.60元，那么一审法院在计算李刚奕赔偿金时，就应当扣除ABC公司已经对李刚奕作出的补偿港币215，353.60元，一审判决没有扣除前述已补偿金额港币215，353.60元，明显错误。综上所述，一审判决事实认定和法律适用两方面均存在严重错误，恳请二审法院查明事实并依法驳回李刚奕的诉讼请求。

　　对于珠海中富的上诉，李刚奕答辩称，与上诉状意见一致，李刚奕从ABC公司领取的不是遣散费，而是相当于三个月工资的代通知金，剩下的折算成年休假工资和强基金，强基金相当于内地的社保。

　　原审第三人ABC公司就李刚奕、珠海中富的上诉，答辩称，与一审答辩意见一致。

　　二审时，李刚奕提交了如下证据：1.李刚奕2011年度奖金汇款单（中文、英文）及纳税计算单及完税证明，证明2011年度珠海中富发放给李刚奕的年度奖金是145200元人民币并已经纳税。2.李刚奕与张华芬、王芳电话记录、电话录音光盘，证明李刚奕与珠海中富签订的竞业限制合同由人事部保管。3.刘涛竞业限制协议书，证明李刚奕也有一份类似的协议书。4.李刚奕与招镜炘的电话录音，证明李刚奕与ABC公司签订的5份劳动合同是虚假的，当时是珠海中富的副总经理安排李刚奕签合同的。5.李刚奕出入香港的出入境记录，证明李刚奕2010年2月1日根本不在香港，也没有跟ABC公司在那一天签订合同。

　　珠海中富就李刚奕提交的证据发表意见如下：证据1的真实性及合法性认可，但是内容显示奖金是由ABC公司发放的，珠海中富只是办理了代缴代扣个人所得税的手续，证明李刚奕所获得的奖金是ABC公司发放的；对证据2通话记录的三性均不予认可；证据3、4与本案无关；证据5的真实性与合法性认可，关联性及证明目的不认可。ABC公司就李刚奕提交的证据称质证意见与珠海中富意见一致。

　　本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。

　　本院另查明，李刚奕2010年年度奖金收入为145200元。

　　本院认为，李刚奕于二审时提交的证据，珠海中富和ABC公司进行了质证，本院对于上述证据能够证明与本案有关的事实予以确认。一、关于2010年3月1日后珠海中富与李刚奕是否还存在劳动关系的问题。李刚奕于2008年4月7日即入职珠海中富，直到2011年12月15日被辞退，上述期间李刚奕的工作地点和所服务的工作岗位均在珠海中富。尽管2010年3月1日李刚奕与ABC公司签订了劳动合同，但珠海中富于同年5月12日却向李刚奕发出加薪确认书，且于2011年12月15日以珠海中富的名义向李刚奕发出解除劳动合同通知书。珠海中海上诉称其是受ABC公司委托所为，但没有提交相应的证据予以证明，应承担不利后果。考虑到珠海中富与ABC公司系关联企业，一审认定2010年3月1日后李刚奕与珠海中富仍存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。珠海中富关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于珠海中富与李刚奕劳动关系的效力和责任承担问题。参照原劳动部关于《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条第一款规定，台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。李刚奕为香港居民，珠海中富作为用人单位，聘用李刚奕，应当在劳动保障行政部门办理《台港澳人员就业证》。因珠海中富未为李刚奕办理《台港澳人员就业证》，违反了法律法规，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条的规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。故珠海中富和李刚奕之间的劳动关系应为无效，且已得到本院生效判决确认。同时根据《中华人民共和国劳动法》第九十七条和《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条的规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。珠海中富没有举证证明没有办理《台港澳人员就业证》是因为李刚奕的原因，故对于劳动合同无效所造成的李刚奕的损失，珠海中富应承担相应的赔偿责任。三、关于珠海中富所承担责任的项目和数额的问题。对于无效劳动合同的后果，根据《中华人民共和国劳动合同法》八十六条的规定，用人单位需按照造成无效劳动合同的过错程度分担劳动者的损失。因珠海中富没有为李刚奕办理《台港澳人员就业证》，故李刚奕可以请求珠海中富支付相当于违法解除劳动合同赔偿金的损失。李刚奕离职前的年薪收入人民币60万，加上2010年的年终奖金人民币145200元，故李刚奕离职前的12个月平均工资应为：（60万＋145200元）÷12个月=62100元／月。一审仅以李刚奕离职前的年薪收入人民币60万计算李刚奕离职前12个月的平均工资不当，本院予以纠正。李刚奕关于此节的上诉主张成立，本院予以支持。一审因珠海中富已于2011年12月15日发出了解除劳动合同的通知，而珠海中富有关劳动合同解除的补偿及赔偿决定的《通知》于2012年2月13日才发出，适用时间也是自2012年2月23日起至2013年2月22日止。故一审判决适用珠海中富2012年2月13日的《通知》来核算李刚奕劳动合同无效的损失，有失妥当，本院予以纠正。珠海中富关于此节的上诉理由成立，本院予以采纳。李刚奕在珠海中富工作年限为3年零8个月，故珠海中富应当赔偿相当于解除劳动合同赔偿金的劳动合同无效的损失为：62100元／月×4个月×2=496800元。尽管生效判决直到2012年12月3日才确认双方的劳动关系无效，但实际上珠海中富早于2011年12月15日即向李刚奕发出了解除劳动合同的通知，李刚奕自此也不再为珠海中富提供劳动。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八和八十六条的规定，用人单位只需参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确认以及按照造成无效劳动合同的过错程度分担劳动者的损失。珠海中富已支付李刚奕2011年12月15日之前的工资待遇，本院也已认定珠海中富需承担相当于“解除”劳动合同赔偿金的损失。即使李刚奕存在病假和禁业限制协议等情形，因双方劳动关系无效，李刚奕上诉请求病假期间工资和禁业限制补偿，已无事实和法律依据，本院不予支持。同理，李刚奕上诉主张自病假结束之日即2012年2月28日至生效判决确认劳动合同无效之日即2012年12月3日所谓诉讼期间的工资，本院也不予支持。ABC公司在李刚奕离职时按照香港法律支付了代通知金人民币15万元及未休年假工资等，不同于我国法律规定的解除劳动合同的补偿或赔偿，两者亦不存在重复，珠海中富上诉主张应扣除李刚奕已从ABC公司领取的遣散费，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

　　一、维持珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第940号民事判决第二项；

　　二、变更珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第940号民事判决第一项为：珠海中富于本判决生效之日起10日内向李刚奕支付损失人民币496800元；

　　三、驳回李刚奕的其他上诉请求；

　　四、驳回珠海中富的上诉请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费5元，由珠海中富负担；二审案件受理费20元，由珠海中富和李刚奕各负担10元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　孟庆锋

　　代理审判员　　钟小凯

　　代理审判员　　李　灵

　　二〇一四年四月十五日

　　书　记　员　　郭静微
 

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