刘行建与一深圳市龙岗区保安服务公司等劳动争议纠纷上诉案

刘行建与一深圳市龙岗区保安服务公司等劳动争议纠纷上诉案

广东省深圳市中级人民法院

　　民事判决书

(2013)深中法劳终字第5505号

　　上诉人（原审被告一）刘行建。

　　委托代理人冉群，北京市瑞浩律师事务所律师。

　　被上诉人一（原审原告）深圳市龙岗区保安服务公司，（办公场所）。

　　法定代表人赵明，总经理。

　　委托代理人陈洪春，广东财富东方律师事务所律师。

　　委托代理人刘吉妮，系该公司员工。

　　被上诉人二（原审被告二）深圳市龙岗区横岗伟力升塑胶模具制品厂。

　　负责人黄哈妮。

　　被上诉人三（原审被告三）伟力升玩具（深圳）有限公司，组织结构代码678586121。

　　法定代表人杜旭群。

　　委托代理人李蓓，广东诚博律师事务所律师。

　　被上诉人四（原审被告四）绿马玩具（深圳）有限公司。

　　法定代表人叶青青。

　　被上诉人五（原审被告五）深圳市君逸酒店有限公司。

　　法定代表人姜盈顺。

　　被上诉人六（原审被告六）深圳市龙岗区横岗镇瑞泰手袋厂。

　　负责人戴双红。

　　被上诉人七（原审被告七）伟力升贸易有限公司。

　　上诉人刘行建因与被上诉人深圳市龙岗区保安服务公司（以下简称保安公司）、深圳市龙岗区横岗伟力升塑胶模具制品厂、伟力升玩具（深圳）有限公司（以下简称伟力升公司）、绿马玩具（深圳）有限公司（以下简称绿马公司）、深圳市君逸酒店有限公司（以下简称君逸酒店）、深圳市龙岗区横岗镇瑞泰手袋厂（以下简称瑞泰厂）、伟力升贸易有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法劳初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。

　　本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。

　　另查，本院就上诉人张某某与上诉人保安公司、上诉人伟力升玩具公司、被上诉人深圳市龙岗区横岗伟力升塑胶模具制品厂、被上诉人伟力升贸易有限公司追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，作出（2012）深中法劳终字第2242号民事判决，认定伟力升玩具公司提供的部门联络（协作）书可以证明保安队长张某某负责按月签收并发放张某某等保安员的工资补助。本案二审进一步查明，伟力升玩具公司在原审提供了领取包月加班费支付表，证实刘行建领取2011年6月的加班费680元。

　　本院认为，双方争议的焦点在于：1、七被上诉人是否应当支付刘行建2009年7月12日至2011年7月11日期间的加班工资差额及25%的经济补偿金；2、七被上诉人是否应当支付刘行建2009年7月12日至2011年7月11日期间年休假工资及25%的经济补偿金；3、保安公司是否应当支付刘行建从入职到离职期间解除劳动合同经济补偿金；4、保安公司是否应当返还刘行建押金500元及25%经济补偿金；5、保安公司是否应当返还刘行建以工会费、救助金名义扣发部分工资及25%的经济补偿金；6、保安公司是否应当支付刘行建2011年7月份工资。

　　关于七被上诉人是否应当支付刘行建2009年7月12日至2011年7月11日期间的加班工资差额及25%的经济补偿金的问题。刘行建主张其2009年5月10日至2010年7月1日被派遣至绿马公司工作，2010年7月2日至2010年11月被派遣至瑞泰厂工作，2010年12月至2011年6月14日被派遣至君逸酒店，2011年6月15日至2011年7月10日被派遣至深圳市龙岗区横岗伟力升塑胶模具制品厂、伟力升玩具公司工作。刘行建没有提供初步的证据证实其在上述用工单位工作期间曾存在加班的事实，但是保安公司在原审提交的《出勤表》记载刘行建部分月份上班天数26天，故本院认定刘行建存在加班的事实。本院酌定其每月上班26天，正常工作日每天加班2小时，休息日每天加班10小时，并按双方劳动合同中约定的深圳市最低工资标准确定基本工资。

　　刘行建主张其2009年5月10日至2010年7月1日被派遣至绿马公司工作，其请求的2009年7月12日至2010年7月1日期间的加班工资，经计算为10417元［5.17元／小时×（21.75天×2小时／天×1.5倍＋4天×10小时×2倍）×11.6个月＋5.17元／小时×11天×10小时×3倍］，此期间刘行建已领取加班工资3146元，还欠发7271元，该款绿马公司应当支付给刘行建。

　　刘行建主张其2010年7月2日至2010年11月被派遣至瑞泰厂工作，该期间其应得加班工资为5348元［6.32元／小时×（21.75天×2小时／天×1.5倍＋4天×10小时×2倍）×5个月＋6.32元／小时×4天×10小时×3倍］，此期间刘行建已领取加班工资500元，还欠发4848元，该款瑞泰厂应当支付给刘行建。

　　刘行建主张其2010年12月至2011年6月14日被派遣至君逸酒店，该期间其应得加班工资为7869元［6.32元／小时×（21.75天×2小时／天×1.5倍＋4天×10小时×2倍）×4个月＋6.32元／小时×4天×10小时×3倍］＋［7.59元／小时×（21.75天×2小时／天×1.5倍＋4天×10小时×2倍）×2.5个月＋7.59元／小时×3天×10小时×3倍），此期间刘行建已领取加班工资858元，还欠发7011元，该款君逸酒店应当支付给刘行建。

　　刘行建主张其2011年6月15日至2011年7月10日被派遣至深圳市龙岗区横岗伟力升塑胶模具制品厂、伟力升玩具公司工作，该期间其应得加班工资为1017元［7.59元／小时×（18天×2小时／天×1.5倍＋4天×10小时×2倍）］，扣除伟力升玩具公司已支付的加班工资680元，还欠发337元，该款伟力升玩具公司应当支付给刘行建。

　　保安公司作为派遣单位，应对用工单位的上述加班工资的支付义务承担连带责任。刘行建另要求加班工资的25%经济补偿金，于法无据，本院依法不予支持。

　　关于七被上诉人是否应当支付刘行建2009年7月12日至2011年7月11日期间年休假工资及25%的经济补偿金的问题。保安公司未提供证据证明其已安排刘行建休年休假，应承担举证不能的责任，依法应当支付其年休假工资。原审计算的年休假工资并不低于刘行建应得年休假工资数额，故本院予以确认。刘行建另要求年休假工资的25%经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。

　　关于保安公司是否应当支付刘行建从入职到离职期间解除劳动合同经济补偿金问题。刘行建于1997年10月入职保安公司，其以保安公司无故克扣工资、未按规定支付加班费等为由提出解除劳动关系，有事实依据，保安公司应支付解除劳动合同的经济补偿金。但是在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（四）项的规定，用人单位仅有未足额支付加班工资的事实并不足以构成劳动者享有单方解除劳动合同并获得经济补偿的权利。用人单位必须在劳动者解除劳动关系前存在拒不支付加班工资的事实，劳动者才能解除劳动关系并要求经济补偿。而本案中刘行建并无证据证明用工单位或保安公司存在上述拒不支付加班工资行为。本案并不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的劳动者可以以此为由解除劳动合同的情形，劳动者并不能以此主张被迫解除劳动合同并要求支付经济补偿。但在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位未足额支付加班工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，劳动者即可以以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿，不再要求用人单位存在拒不支付情形。由于在《中华人民共和国劳动合同法》实施前后，相关法律法规对劳动者在用人单位未足额支付加班工资但不存在拒不支付的情形下是否享有提出解除劳动合同并要求支付经济补偿权利作出不同的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。因此，劳动者在无证据证明用人单位存在拒不支付加班工资情况下以用人单位未足额支付加班工资为由提出解除劳动合同时，用人单位支付经济补偿的年限应从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算。故本案解除劳动合同经济补偿金的年限应当自2008年1月1日起计算。刘行建离职前正常工作时间平均工资为1272元，月平均加班工资为1027元（24651÷24个月），合计2299元。故其解除劳动合同经济补偿金为9196元（2299元×4月）。原审对此处理错误，本院予以纠正。

　　关于保安公司是否应当返还刘行建押金500元及25%经济补偿金125元的问题。原审对于退还押金的处理无误，本院予以确认。刘行建另要求的25%经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。

　　关于保安公司是否应当返还刘行建以工会费、救助金名义扣发部分工资及25%的经济补偿金的问题。刘行建在劳动合同中同意参加保安公司工会组织的保安救助基金，并交纳每月10元费用，该约定不违反法律法规的强制性规定，保安公司扣除该费用并无不当，故刘行建请求返还扣发的救助基金没有法律依据，本院不予支持。但保安公司并没有证据证实刘行建为工会会员，故其每月从刘行建工资中扣除工会费5元不当，其共计扣除工会费120元，应当予以返还。刘行建另要求的25%经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。原审对于工会费的返还处理不当，本院予以纠正。

　　关于保安公司是否应当支付刘行建2011年7月份工资的问题。原审判决保安公司支付刘行建2011年7月份工资364元，该金额并不低于刘行建应得工资数额，故本院对相应的判项予以维持。

　　另，因深圳市龙岗区横岗伟力升塑胶模具制品厂已转制成伟力升玩具公司，故相关权利义务应由伟力升玩具公司承担。

　　综上所述，上诉人刘行建的上诉理由部分成立，其上诉请求合理部分本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，导致实体处理部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第六十二条第一款第（三）项、第九十二条、《企业职工带薪年休假施行办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

　　一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法劳初字第77号民事判决第一项、第二项、第三项；

　　二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法劳初字第77号民事判决第四项、第五项；

　　三、被上诉人绿马玩具（深圳）有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人刘行建2009年7月12日至2010年7月1日期间的加班工资差额7271元；

　　四、被上诉人深圳市龙岗区横岗镇瑞泰手袋厂于本判决生效之日起五日内支付上诉人刘行建2010年7月2日至2010年11月期间加班工资差额4848元；

　　五、被上诉人深圳市君逸酒店有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人刘行建2010年12月至2011年6月14日期间加班工资差额7011元；

　　六、被上诉人伟力升玩具（深圳）有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人刘行建2011年6月15日至2011年7月10日期间加班工资差额337元；

　　七、被上诉人深圳市龙岗区保安服务公司对被上诉人绿马玩具（深圳）有限公司、深圳市龙岗区横岗镇瑞泰手袋厂深圳市君逸酒店有限公司、伟力升玩具（深圳）有限公司应支付给上诉人刘行建的加班工资差额承担连带清偿责任；

　　八、被上诉人深圳市龙岗区保安服务公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人刘行建解除劳动合同的经济补偿金9196元；

　　九、被上诉人深圳市龙岗区保安服务公司于本判决生效之日起五日内退还上诉人刘行建工会费120元；

　　十、驳回上诉人刘行建的其他上诉请求；

　　十一、驳回被上诉人深圳市龙岗区保安服务公司在原审的诉讼请求。

　　支付义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人刘行建负担5元、被上诉人深圳市龙岗区保安服务公司负担10元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　丁　　婷

　　代理审判员　沈　　炬

　　代理审判员　罗　　巧

　　二〇一四年四月十五日

　　书　记　员　杨晶晶（兼）

　　附法律条文：

　　一、《中华人民共和国劳动法》

　　第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

　　第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

　　二、《中华人民共和国劳动合同法》

　　第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

　　第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

　　（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

　　（二）未及时足额支付劳动报酬的；

　　（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

　　（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

　　（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

　　第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

　　（七）法律、行政法规规定的其他情形。

　　第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

　　第六十二条用工单位应当履行下列义务：

　　（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

　　（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

　　（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

　　（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

　　（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

　　用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

　　第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

　　劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

　　三、《企业职工带薪年休假施行办法》

　　第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

　　用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

　　第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。

　　前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

　　职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。

　　四、《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

　　第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
 

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