上海中城卫保安服务有限公司与谢昌全劳动合同纠纷上诉案

上海中城卫保安服务有限公司与谢昌全劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第310号

上诉人（原审被告）上海中城卫保安服务有限公司。

被上诉人（原审原告）谢昌全。

上诉人上海中城卫保安服务有限公司（以下简称中城卫公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审认定，谢昌全于2011年5月23日进入中城卫公司从事保安工作，双方签有期限为2011年5月23日至2014年5月22日的劳动合同，约定试用期为2011年5月23日至8月22日，谢昌全每月基本工资为人民币1，280元，中城卫公司根据岗位的不同提供相应的岗位津贴，每月的岗位津贴含有（除法定假日外）部分加班报酬，双方协商同意加班后的加班报酬，以月基本工资为基数进行计算；公司的员工手册以及合同的所有附件是合同的组成部分；双方还对其他事项作了约定。中城卫公司每月20日以银行转账形式支付谢昌全上月工资。2012年11月25日，谢昌全以中城卫公司的管理太混乱、每月均未足额支付工资为由向中城卫公司提出解除劳动合同。谢昌全实际工作至2012年12月12日，工资结算至当日。

谢昌全于2011年5月23日签字确认已认真阅读中城卫公司的员工手册及相关规章制度，并保证予以遵守。中城卫公司的员工手册规定，保安队员工作及作息时间：白班7：00至19：00，休息（用餐）时间120分钟；夜班19：00至7：00，休息（用餐）时间120分钟。

中城卫公司提供的2011年5月至2012年12月工资汇总表显示，谢昌全的每月工资由基本工资（本市同期最低工资标准）、转正补贴、岗位补贴、伙食、交通、话费、高温、加班费、节日加班、年休假补贴及奖励组成，其中2011年6月至9月及2012年6月、8月及9月发放高温费每月200元，2012年7月发放高温费400元；2012年1月发放节日加班743元、4月发放节日加班385元、5月发放节日加班400元、6月发放节日加班268元、9月发放节日加班350元、10月发放节日加班307元；2012年5月、7月、8月及11月发放每月200元的年休假补贴；2011年5月应发工资及实发工资均为31元。上述汇总表显示，谢昌全离职前十二个月扣除加班工资后月平均工资为1，970.58元。谢昌全表示对上述工资汇总表所列每月实发工资数额无异议，但其不清楚每月具体工资组成；中城卫公司未发放2011年5月工资，其入职时交给中城卫公司50元，中城卫公司为其办理了工资卡后将剩余31元打入其账户。中城卫公司表示因时隔太久，当时负责人事薪资的专员及财务人员均已离职，故无从考证2011年5月工资为何只有31元。

上海市徐汇区人力资源和社会保障局批准中城卫公司的保安员岗位在2011年10月1日至2013年9月30日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。谢昌全和中城卫公司确认实际是按月来结算加班。

中城卫公司提供的考勤汇总表显示谢昌全在2012年1月至12月期间法定休假日加班9天；2011年5月出勤3天，为28日、29日及31日；2012年11月从7日开始上班。谢昌全表示除2011年5月及2012年11月外，其余月份每月出勤情况与中城卫公司提供的考勤汇总表一致；2011年5月考勤汇总表上少了3个班，对2012年11月上班天数无异议，但其当月从8日开始上班，而非考勤汇总表上显示的7日开始；其主张的法定休假日加班就是中城卫公司提供的考勤汇总表上记载的2012年9天法定休假日加班。双方确认2012年9天法定休假日加班当日上的是早班还是夜班按照谢昌全提供的排班表确定，即4个早班5个夜班，具体为2012年1月1日早班、1月22日早班、1月23日夜班、4月4日夜班、5月1日夜班、6月23日夜班、9月30日早班、10月1日夜班、10月3日早班。

中城卫公司提供的2011年5月排班表记载谢昌全当月23日、25日、26日及28日、29日、31日上班；2012年11月的排班表记载谢昌全从当月8日起上班。中城卫公司提供的2011年5月项目点门岗交接班记录上均无谢昌全的名字；2012年11月7日的项目点门岗交接班记录接班人员处有谢昌全的名字，双方确认是在8日早上7点接班的。谢昌全提供了2011年5月至2012年12月的排班表，中城卫公司不予认可真实性，但2011年5月及2012年11月的排班表中谢昌全的排班情况与中城卫公司提供的排班表一致。中城卫公司表示排班表不能完全反映实际出勤情况，一般没有特殊情况是按照排班表执行，但有请假、员工离职或者客户要求的情况下，实际上班会有调整。中城卫公司另提供2011年7月至2012年6月的排班表，与谢昌全提供的不一致，谢昌全不认可真实性。

2013年6月20日，谢昌全向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，调解不成后于当月26日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2013年8月5日作出裁决，由中城卫公司于裁决生效之日起七日内支付谢昌全解除劳动合同的经济补偿金5，281.94元及2012年1月1日至12月20日的法定休假日加班工资差额267.69元，对谢昌全的其余申诉请求不予支持。谢昌全和中城卫公司均不服裁决，向法院提起诉讼。谢昌全要求中城卫公司：1、支付2011年5月23日至2012年12月12日的工资差额1，303.59元；2、支付2011年5月23日至2012年12月12日法定休假日加班9天的加班工资3，174.64元；3、支付2011年5月23日至2012年12月12日未休年休假7天的工资1，930.88元（2011年是2天，2012年是5天）；4、支付解除劳动合同的经济补偿金5，993.04元；5、支付2011年6月至9月、2012年6月至9月的高温费1，600元；6、返还服装费480元。中城卫公司请求判决不支付谢昌全解除劳动合同的经济补偿金5，281.94元及2012年1月1日至12月20日的法定休假日加班工资差额267.69元。

谢昌全表示其早班上班时间为7点至19点，晚班上班时间为19点至次日7点，期间均有一顿用餐20分钟。中城卫公司则表示每班休息2小时；加班工资均是按照基本工资为基数计算，另根据项目点效益适当多给。

原审认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谢昌全主张其每月上满15个班工资为2，000元，另有每多做一个班发放一定工资，但其未就此提供证据予以证明，故对其主张不予采信。中城卫公司提供了谢昌全每月工资汇总表，所载实发金额与每月银行转账金额一致，基本工资金额与双方劳动合同约定一致，谢昌全亦未能陈述每月工资具体组成，故采信中城卫公司关于每月工资组成的主张，则除2011年5月外，中城卫公司已经按照劳动合同约定足额支付谢昌全工资，故谢昌全要求中城卫公司支付2011年6月1日至2012年12月12日的工资差额缺乏依据，不予支持。

关于2011年5月工资差额问题，谢昌全主张其当月实际上6个班，中城卫公司则主张谢昌全当月实际上3个班，双方提供的当月排班表均记载谢昌全有6个班。中城卫公司提供的2011年5月项目点门岗交接班记录上没有谢昌全的名字，无法核实其当月实际出勤情况，而2012年11月的排班表与当月项目点门岗交接班记录均显示谢昌全当月是从8日开始上班，而非考勤汇总表上显示的7日开始，故中城卫公司提供的考勤汇总表并不准确，且系其单方制作，并无谢昌全的确认。因此，在无其他证据能直接证明谢昌全2011年5月实际出勤天数的情况下，因中城卫公司认可一般没有特殊情况是按照排班表执行，而其未提供证据证明谢昌全有请假或客户有特殊要求等情形，故依据排班表来确定谢昌全当月的出勤天数，则谢昌全当月出勤6天，中城卫公司应支付当月工资349.09元。现中城卫公司提供的工资明细单及谢昌全提供的银行交易明细均显示中城卫公司仅支付该月工资31元，故尚需支付差额318.09元。谢昌全关于其账户中的31元系其入职时交给中城卫公司50元扣除办理工资卡费用后剩余的部分的主张，因无证据予以佐证，故不予采信。

中城卫公司提供的考勤汇总表显示谢昌全在2012年1月至12月期间法定休假日加班9天，而工资汇总表中显示的发放节日加班费的月份与考勤汇总表显示的加班月份一致，故确认中城卫公司有支付谢昌全法定休假日加班工资。而对于是否已经足额支付加班工资，双方在劳动合同中约定加班工资以月基本工资为基数进行计算，故中城卫公司以基本工资作为基数计算加班工资并无不当。中城卫公司的员工手册规定保安队员每班的休息用餐时间为2小时，双方在劳动合同中明确约定员工手册是合同的组成部分，谢昌全也签字确认已认真阅读中城卫公司的员工手册及相关规章制度，并保证予以遵守，故确认谢昌全知晓员工手册关于工作时间的规定，并采信中城卫公司关于每班工作时间为10个小时的主张。依据谢昌全2012年法定休假日上班情况及中城卫公司已支付法定休假日加班工资情况，经核算，中城卫公司需支付谢昌全2012年10月法定休假日加班工资差额193元，已足额支付2012年其余月份的法定休假日加班工资。

根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。谢昌全以中城卫公司未足额支付工资为由提出解除劳动合同，而如前所述，中城卫公司存在未足额支付谢昌全2011年5月工资及2012年10月法定休假日加班工资的情形，故中城卫公司应向谢昌全支付经济补偿金。原审采信中城卫公司关于谢昌全每月工资组成的主张，中城卫公司应支付的经济补偿金金额为3，941.16元。

根据法律规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。谢昌全于2011年5月23日进入中城卫公司工作，其自2012年5月23日起可享受带薪年休假，故其要求中城卫公司支付2011年5月23日至2012年5月22日期间的未休年休假工资缺乏依据，不予支持。谢昌全主张按照每年5天的标准享受带薪年休假，则其2012年5月23日至12月12日期间可依法享受2天带薪年休假。现中城卫公司已支付谢昌全年休假补贴800元，该金额已高于谢昌全应得的未休年休假工资，故谢昌全再主张未休年休假工资缺乏依据，不予支持。

中城卫公司已足额支付谢昌全2011年6月至9月及2012年6月至9月的高温费，故谢昌全再要求中城卫公司支付该期间的高温费缺乏依据，不予支持。谢昌全要求中城卫公司返还服装押金，但未提供证据证明中城卫公司有向其收取过服装押金的事实，故对其该项诉讼请求不予支持。

原审法院经审理后，于2014年1月27日作出判决：一、上海中城卫保安服务有限公司于判决生效之日起七日内支付谢昌全2011年5月23日至31日的工资差额318.09元；二、上海中城卫保安服务有限公司于判决生效之日起七日内支付谢昌全解除劳动合同的经济补偿金3，941.16元；三、上海中城卫保安服务有限公司于判决生效之日起七日内支付谢昌全2012年10月法定休假日加班工资差额193元；四、驳回谢昌全的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

原审判决后，中城卫公司向本院提起上诉，认为谢昌全2011年5月出勤3天，而非原审认定的6天。2012年1月至12月，谢昌全法定休假日加班9天，按最低工资计算，已经足额支付加班工资，不存在差额。谢昌全要求中城卫公司支付解除劳动合同经济补偿金，缺乏事实和法律依据。请求二审法院撤销原审判决第一、二、三项，改判中城卫公司不需支付谢昌全2011年5月23日至31日的工资差额318.09元、解除劳动合同的经济补偿金3，941.16元、2012年10月法定休假日加班工资差额193元。

被上诉人谢昌全辩称，不同意中城卫公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

本院经审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，关于谢昌全2011年5月出勤天数的争议，中城卫公司主张该月谢昌全出勤3天，但未在二审中提供新的证据予以证明，原审根据该月排班表结合双方的陈述确定该月出勤天数为6天，并无不妥，本院予以认同。中城卫公司的该项主张，本院难以采信。根据查明事实，谢昌全法定休假日加班9天，原审经核算，确定中城卫公司需支付谢昌全2012年10月法定休假日加班工资差额193元，已足额支付2012年其余月份的法定休假日加班工资，本院予以赞同。关于经济补偿金的争议，原审法院根据查明事实所作判决正确，本院不再赘述。因此，中城卫公司的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人上海中城卫保安服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长金绍奇

代理审判员钱文珍

代理审判员孙少君

二〇一四年四月十五日

书记员陆薇

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

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