刘德明与江门市信德物业管理有限公司劳动合同纠纷上诉案

刘德明与江门市信德物业管理有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

(2014)江中法民四终字第112号

上诉人（原审原告）：刘德明。

委托代理人：刘祥平，系刘德明的妻舅。

被上诉人（原审被告）：江门市信德物业管理有限公司。

法定代表人：邓坚强，该公司总经理。

委托代理人：梁东文、梁秀霞，均系该公司职员。

原审第三人：中国工商银行股份有限公司江门新会支行。

负责人：陈文栋，该行行长。

委托代理人：黄绮玲，系该行职员。

委托代理人：关秀琳，系中国工商银行股份有限公司江门分行职员。

上诉人刘德明因与被上诉人江门市信德物业管理有限公司（以下简称信德公司）、原审第三人中国工商银行股份有限公司江门新会支行（以下简称工商银行）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人刘德明的一审诉讼请求是：请求判决信德公司向刘德明支付：1、2010年6月起至2012年9月的加班费（含年假）共35683.61元；2、2012年6月起至同年9月的未签劳动合同的双倍工资共4500元，2012年度未休年假工资262.07元；3、本案诉讼费用由信德公司负担。

原审法院经审理查明：刘德明于2002年11月份入职信德公司工作，刘德明与信德公司曾多次签订劳动合同，最后一份约定合同期限是2010年6月1日至2011年5月31日，刘德明正常工作时间工资为810元，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日。合同期满后，信德公司与刘德明续签合同，合同期限延至2012年5月31日。

刘德明在入职后，被信德公司派遣到工商银行从事保安工作。刘德明自2008年7月1日起与另一名员工轮替上夜班，每班时间是17时至次日9时，每人隔天上班。刘德明上夜班需要进行防盗布防与撤防，并将布、撤防时间登记在工商银行的《“110”报警布撤防登记簿》上。刘德明一般在23时布防，次日7时撤防。刘德明需在确认办公楼内无其他人员的情况下才能布防，布防后就回到监控室，警报响时外出察看、与110联网电子防盗系统联系、处理应急事件、重新布防等。刘德明在2012年9月24日以个人原因为由书面向信德公司提出辞职后，工作至当月30日。信德公司已经结清刘德明在职期间的工资。

刘德明于2013年1月25日申请劳动仲裁，请求裁决信德公司支付如下款项：1、2008年1月起至2012年9月止的加班费（含年假）共73635.78元；2、拒不支付加班费加付25%的经济补偿18408.95元；3、2012年6月起至同年9月的未签订劳动合同的双倍工资共11521.21元；4、解除合同的经济补偿13649.35元。以上合计117215.29元；5、请求中国工商银行股份有限公司江门新会支行承担连带责任。江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会于2013年4月7日作出蓬江劳人仲字（2013）0267号《仲裁裁决书》，裁决：一、信德公司应在本裁决生效之日起三日内支付刘德明2012年度未休年假工资262.07元；二、信德公司应在本裁决生效之日起三日内加付刘德明2012年7月至同年9月因未签订劳动合同的一倍工资4500元；三、驳回刘德明的其他仲裁请求。刘德明不服该仲裁裁决，于2013年4月23日向原审法院提起诉讼。

另查明：江门市最低月工资标准2010年5月至2011年2月为810元／月，2011年3月至2013年4月为950元／月。

2010年6月至2012年8月期间，信德公司在刘德明工资中扣除住房公积金、养老保险、医疗保险和失业保险刘德明个人缴纳部分后，再将余额发放到刘德明银行卡（工商银行账户×××3183）。刘德明缴纳住房公积金部分的数额分别是2010年6月34元、2010年7月至2011年5月41元／月、2011年6月至2012年8月47.5元／月，合共1197.5元；刘德明缴纳养老保险部分的数额分别是2010年6月至同年8月86.64元／月、2010年9月至2011年1月94.88元／月、2011年2月至同年6月104.24元／月、2011年7月至2012年8月137.2元／月，合共3176.32元；刘德明缴纳医疗保险部分的数额分别是2010年6月至同年12月41.74元／月、2011年1月至2012年8月42元／月，合共1132.18元；刘德明缴纳失业保险部分的数额分别是2010年6月9.69元、2010年7月至2012年3月12.15元／月、2012年4月至同年8月13.75元／月，合共333.59元。综上，由信德公司在刘德明工资中代扣的住房公积金、养老保险、医疗保险和失业保险刘德明个人缴纳部分合共5839.59元。

2010年6月至2012年9月，信德公司发放到刘德明银行卡的工资数额分别为993.47元、993.47元、1285.23元、985.23元、1485.23元、1485.23元、1585.23元、1000.35元、1000.61元、1000.61元、1000.61元、1000.61元、959.55元、959.55元、1259.55元、1309.55元、1009.55元、1009.55元、1809.55元、1009.55元、1009.55元、1009.55元、1009.55元、1009.55元、1009.55元、1059.55元、1659.55元、1300元，合共32209.13元。

案经原审法院审理认为：本案是劳动争议纠纷。对于刘德明诉请信德公司支付2012年度未休年假工资262.07元的问题，因信德公司表示同意支付，故原审法院确认信德公司需支付刘德明2012年度未休年假工资262.07元。

刘德明自愿撤回要求信德公司支付拒不支付加班费加付25%经济补偿8920.91元的诉讼请求和提出不需在本案中调整仲裁阶段所主张的信德公司支付2008年1月起至2010年5月止加班费、解除合同的经济补偿及工商银行承担连带责任的请求，并没有违反法律规定，原审法院予以准许。

对于刘德明的岗位能否实行特殊工作制的问题，因《劳动部关于中国工商银行部分岗位员工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（劳部发（1997）237号）及《关于中国工商银行部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制批复》（人社函部（2009）231号），该两份文件是对中国工商银行部分职工实行特殊工作制的申请作批复，范围仅限于第三人的职工。信德公司作为用人单位，未进行特殊工作制审批申请，故不能对刘德明实行特殊工作制。

关于刘德明主张支付2010年6月起至2012年9月的休息日和法定节假日加班费共35683.61元的诉讼请求。刘德明、信德公司双方确认刘德明上晚班的时间是由17时至次日9时，第三人认为刘德明的上班时间由17时30分至次日8时30分，但未能提供证据证明，故原审法院认定刘德明上晚班的时间是由17时至次日9时。刘德明一般在23时布防，次日7时撤防。对于刘德明在布防至撤防期间即在23时至次日7时是否为工作时间，刘德明认为其在17时至次日9时共16个小时都在工作，信德公司认为刘德明在23时至次日7时布撤防期间属于“睡岗”不应算作工作时间。原审法院认为，刘德明在23时至次日7时布撤防期间，虽然不需外出巡逻，但需在监控室内进行监控，不能离开岗位，警报响时需外出察看、与110联网电子防盗系统联系，重新布防，仍在履行布防、撤防、监控、保卫的工作职责，故23时至次日7时应为工作时间。因信德公司不能对刘德明实行特殊工作制，信德公司的工作时间应实行标准工作制，超过法定工作时间的部分应计算为加班时间，用人单位应支付其加班工资。结合《“110”报警布撤防登记簿》，刘德明每两天合并连续工作16小时，即每天工作8小时，每周工作7天，因刘德明、信德公司约定每周至少休息一日，可见刘德明存在休息日、法定节假日加班的事实。根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条“全体公民放假的节日：（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）”的规定，原审法院核定2010年6月至2011年2月期间，刘德明共有38天休息日和9天法定节假日（端午节1天、中秋节1天、国庆节3天、元旦1天及春节3天）加班，2011年3月至2012年9月期间，刘德明共有80天休息日和15天法定节假日（元旦1天、春节3天、清明节2天、劳动节2天、端午节2天、中秋节2天、国庆节3天）加班。根据《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”、第二十八条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”的规定，2010年6月至2011年2月期间，按双方合同约定的正常工作时间工资每月810元计，刘德明应得加班工资合计为3835.83元［38天休息日加班工资2830.32元（810元／月÷21.75天×38天×200%）＋9天法定节假日加班工资1005.51元（810元／月÷21.75天×9天×300%）］，2011年3月至2012年9月期间，按江门市最低工资标准的调整正常工作时间工资为每月950元计，刘德明应得加班工资合计为8953.99元［80天休息日加班工资6988.48元（950元÷21.75天×80天×200%）＋15天法定节假日加班工资1965.51元（950元÷21.75天×15天×300%）］。综上，原审法院核定2010年6月至2012年9月刘德明应得加班工资合共12789.82元，加上正常工作时间工资25340元（2010年6月至2011年2月期间（810元／月×9月）＋2011年3月至2012年9月期间（950元／月×19月）］，信德公司总共需支付38129.82元，但信德公司实际只支付了38048.72元（银行卡的工资数额共32209.13元＋代扣的住房公积金、养老保险、医疗保险和失业保险共5839.59元），按欠发工资=正常工作时间工资＋加班工资-实发工资的公式，原审法院确认信德公司仍需支付刘德明加班工资81.10元，对刘德明请求超出此数额部分不予支持。

关于刘德明诉请的信德公司从2012年6月起至同年9月的未签劳动合同的双倍工资共4500元的问题，刘德明、信德公司签订的劳动合同在2012年5月31日期满后未再签订合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，因信德公司已经支付了一倍工资，故原审法院对刘德明诉请信德公司加付2012年7月起至同年9月一倍工资予以支持。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条第二款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未签订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持”和《广东省企业劳动争议处理实施办法》第五十三条“本办法所称‘工资’是指按照国家统计局规定应统计在职工工资总额中的各种劳动报酬，包括标准工资、有规定标准的各种奖金、津贴和补贴”的规定，刘德明主张将住房公积金和社保中个人缴纳的部分纳入加付的一倍工资范畴没有违反法律规定，原审法院确认信德公司应加付刘德明从2012年7月起至同年9月因没有签订劳动合同的一倍工资为4500元（1059.55＋1659.55＋1300＋（47.5＋137.2＋42＋13.75）×2］。信德公司辩称2012年7月至同年9月应加付的一倍工资按江门市最低工资950元计算，与法不符，原审法院不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《广东省工资支付条例》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款的规定，判决：一、江门市信德物业管理有限公司应在判决生效之日起十日内向刘德明支付2010年6月至2012年9月的休息日和法定节假日加班费81.1元、2012年7月起至同年9月因没有签订劳动合同的一倍工资4500元及2012年度未休年假工资262.07元，合共4843.17元。二、驳回刘德明的其他诉讼请求。本案受理费10元，由刘德明负担。

上诉人刘德明不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第一判项中判决信德公司向刘德明支付加班费81.10元的内容，改判信德公司向刘德明支付加班费31119.20元；2、维持支付未签劳动合同的另一倍工资4500元和2012年未休年休假工资262.07元的内容；3、一、二审诉讼费由信德公司支付。主要事实和理由是：一、原判没有依法认定信德公司对是否向刘德明支付了加班费负举证不能的责任；二、原判以《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条为依据，认定信德公司已支付的工资包含加班工资，是所查事实不清，适用法律不当；三、刘德明的到折工资只包含正常工作时间工资、顶班工资和节日慰问金及体检费；四、原判以“原、被告约定每周至少休息一日”为由，核定刘德明从2010年6月至2012年9月共28个月的诉求期内，只有118天休息日，是对劳动合同的断章取义，核定不准确，实际应该是244天；五、原判计算加班工资时，采用的正常工作时间工资基数不当，刘德明2009年11月曾与工商银行钟某口头协商，要求每月扣除社保及公积金个人缴费后，实际到账工资不能少于1000元，钟某口头表述银行同意，但不能在合同中这样表述。实际上，加班费的基数应采用1000＋代扣的三险一金（208.55元）作基数，再除以21.75，为55.57元每天。故，刘德明的加班工资应为：1、55.57元／天×244天×200%=27118.16元；2、55.57元／天×24天×300%=4001.04元；合共31119.20元。

被上诉人信德公司答辩称：一、信德公司已提供公司掌握的证据，工资发放表与刘德明提供的工资存折月份的到折金额一一对应，如果刘德明认为信德公司提供虚假工资发放表，应提供证据证明；二、原判计算无误；三、刘德明作为完全民事行为能力人，十多年来一直从事值班工作，不可能不知道自己工作的单位、工作的性质，如果睡岗值班每周有两天休息，就违背了市场的需求；四、信德公司提供了证据刘德明尚不认可，刘德明却用“口头承诺”来支持自己的诉求，标准不一，无法接受。

第三人工商银行述称：值班工作是可以休息的，不算加班，同意一审判决内容。

各方当事人在二审期间均没有提供新的证据。

本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案系劳动合同纠纷。依照最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查……”之规定，本院仅对刘德明的上诉请求进行审查。

关于刘德明2010年6月至2012年9月的加班费问题。

首先，关于加班的天数。原审法院认定刘德明在23时至次日7时系属工作时间，结合《“110”报警布撤防登记簿》，刘德明每两天合并连续工作16小时，即每天工作8小时，每周工作7天共56个小时。因刘德明、信德公司约定刘德明每周工作不超过40个小时，故刘德明每周多工作16小时，存在休息日、法定节假日加班的事实。因此，刘德明上诉主张其每周工作存在加班2天的意见，理据充分，本院予以采纳。再根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条“全体公民放假的节日：（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）”的规定，本院核定2010年6月至2011年2月期间，刘德明共有76天休息日加班，2011年3月至2012年9月期间，刘德明共有160天休息日加班，总共236天。故，原审法院对此认定错误，本院予以纠正；刘德明上诉主张休息日加班244天，理据不足，本院不予采纳。

其次，加班费的计算基数。从2010年6月至2011年2月，原审法院按照双方合同约定的正常工作时间工资每月810元计；从2011年3月至2012年9月，原审法院按照江门市最低工资标准的调整正常工作时间工资为每月950元计，认定正确，本院予以确认。刘德明上诉主张按照“1000元＋代扣的三险一金208.55元”为基数计算，因没有证据予以证明，本院不予采纳。

再次，信德公司支付给刘德明的工资里是否已含部分加班费的问题。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”、第二十八条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”的规定，信德公司和刘德明在合同中约定刘德明的正常工作时间工资为810元／月，而2010年6月至2012年8月，信德公司在刘德明的工资中扣除住房公积金、养老保险、医疗保险和失业保险个人缴纳部分后，转账发放到刘德明的银行卡里的工资数额均多于810元（2011年3月后多于最低工资标准950元），因此，原审法院认定刘德明的工资里含有部分加班费，并无不当。

最后，刘德明在2010年6月至2012年9月期间的加班工资数额。据上，刘德明的加班工资应按如下计算：一、2010年6月至2011年2月期间，76天休息日加班工资5660.69元（810元／月÷21.75天×76天×200%），9天法定节假日加班工资1005.52元（810元／月÷21.75天×9天×300%）；二、2011年3月至2012年9月期间，160天休息日加班工资13977.01元（950元÷21.75天×160天×200%）＋15天法定节假日加班工资1965.52元（950元÷21.75天×15天×300%）；以上合计22608.74元。综上，本院核定2010年6月至2012年9月刘德明应得加班工资22608.74元，加上正常工作时间工资25340元（2010年6月至2011年2月期间（810元／月×9月）＋2011年3月至2012年9月期间（950元／月×19月）］，信德公司总共需支付47948.74元，但信德公司实际只支付了38048.72元（银行卡的工资数额共32209.13元＋代扣的住房公积金、养老保险、医疗保险和失业保险共5839.59元），按欠发工资=正常工作时间工资＋加班工资-实发工资的公式，本院确认信德公司仍需支付刘德明加班工资9900.02元，对刘德明上诉请求超出此数额部分，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但对刘德明的休息日加班天数计算错误导致对刘德明的加班工资计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、变更广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初字第159号民事判决的第一判项为：“江门市信德物业管理有限公司应在本判决生效之日起十日内向刘德明支付2010年6月至2012年9月的休息日和法定节假日加班费9900.02元、2012年7月起至同年9月因没有签订劳动合同的一倍工资4500元及2012年度未休年假工资262.07元，合共14662.09元。”

二、驳回刘德明的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由刘德明负担10元，由江门市信德物业管理有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长马健文

审判员黄国坚

审判员黄孝发

二〇一四年四月十日

书记员姚艳丽 

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