彭传宝与徐州金正公路工程机械有限公司劳动争议纠纷案

彭传宝与徐州金正公路工程机械有限公司劳动争议纠纷案

江苏省徐州市中级人民法院

民事判决书

(2014)徐民终字第00126号

上诉人（原审原告）彭传宝。

委托代理人刘建业，江苏红杉树律师事务所律师。

上诉人（原审被告）徐州金正公路工程机械有限公司。

法定代表人庞利君，该公司董事长。

委托代理人王炳林，江苏泰信律师事务所律师。

上诉人彭传宝因与上诉人徐州金正公路工程机械有限公司（以下简称金正公司）劳动争议纠纷一案，均不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第1459号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭合并审理了两案。上诉人彭传宝及其委托代理人刘建业，上诉人金正公司的委托代理人王炳林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经审理查明，2003年11月24日，彭传宝的社会养老关系从徐州公路机械厂转移至金正公司。2012年8月10日，金正公司作出徐金正公路（2012）第09号关于干部解聘的决定，解除彭传宝副总经理、制造部部长、采购部部长职务。2012年8月15日，金正公司召开人员岗位调整专题会，包括彭传宝在内的金正公司相关人员参加，会议调整了彭传宝等四人的工作岗位，彭传宝表示服从公司正常调动的工作安排。彭传宝没有在会议记录上签字。当日，金正公司将彭传宝调动至制动器车间任车工，并于2012年8月16日以口头方式通知彭传宝。2012年8月21日，金正公司召开中层干部扩大会议，会议中讨论了彭传宝2012年8月21日之前与公司之间的相关纠纷经过。2012年8月22日，金正公司作出解除劳动合同通知书，以彭传宝2012年8月9日擅自删除公司电脑数据，2012年8月15日岗位调整后拒不到新工作岗位工作，严重违反公司规章制度为由，依照《徐州金正公路工程机械有限公司员工手册》第四十二条第12项、第14项之规定，解除与彭传宝之间的劳动关系。并于当日通知彭传宝，彭传宝拒绝签收，金正公司当日以特快专递寄给彭传宝，彭传宝拒收。

经彭传宝申请，2012年10月29日，徐州市铜山区劳动争议仲裁委员会作出铜劳人仲案字（2012）第85号仲裁裁决书，裁决金正公司支付彭传宝102960元，驳回彭传宝的其他申请请求。

2012年12月8日，经铜山镇工会委员会批准，金正公司与徐州金正博世工程机械有限公司、徐州金正永道工程机械有限公司成立联合工会。同年12月28日，联合工会选举结果获得批准。2012年12月31日，该联合工会作出书面意见，认为金正公司对彭传宝作出的解除劳动合同决定符合公司规章制度及法律规定。

一审庭审中，双方一致确认，彭传宝在劳动合同解除前12个月平均工资为每月5720元，劳动关系建立时间为社会保险关系转移时间。彭传宝确认，2012年8月15日至8月22日，其没有到新的工作岗位报到上班，但是还留在原来的采购部上班。

原审法院对原审两个案件合并审理后认为，金正公司以彭传宝删除公司电脑数据及拒不到新岗位工作为由解除与彭传宝的劳动合同，彭传宝对删除电报数据不认可，金正公司并未提供证据证明，故应承担举证不能的后果。彭传宝在同意工作调动的情况下拒不到新的工作岗位报到上班，违反了金正公司的规章制度，金正公司有权据此解除与其的劳动关系，但金正公司单方解除劳动合同时，应依照劳动合同法第四十三条的规定当事先将理由通知工会，未履行该程序的视为违法解除劳动合同。金正公司关于其2005年时有工会组织，后因从云龙区搬迁至铜山辖区时工会组织没有经过换届选举也未备案，没有缴纳相关工会费用，实际上在解除劳动合同时金正公司没有工会组织的相关解释不能作为其解除与彭传宝劳动合同程序合法化的依据，法院不予采纳。金正公司2012年11月12日向原审法院提起诉讼，经调解未果，其在2012年12月31日通过成立联合工会的形式补正上述程序，已不符合相关法律规定，对其该项抗辩不予支持。

金正公司违法解除劳动关系，应依照劳动合同法第八十七条的规定向彭传宝支付赔偿金。双方确认劳动关系建立时间为2003年11月，截至2012年8月22日金正公司通知彭传宝解除劳动关系，金正公司应按照双倍经济补偿金的标准向彭传宝支付经济赔偿金102960元。彭传宝认为其至被告处参加工作前的工作年限应作为计算经济补偿金的时间，即主张从1986年计算经济补偿金，金正公司不予认可，彭传宝亦未提供证据证明其工作变动符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，法院不予支持。遂判决：（一）彭传宝与徐州金正公路工程机械有限公司的劳动合同自2012年8月22日解除；（二）徐州金正公路工程机械有限公司支付彭传宝经济赔偿金102960元，于判决生效之日起十日内付清；（三）驳回徐州金正公路工程机械有限公司的诉讼请求；（四）驳回彭传宝其余诉讼请求。

上诉人彭传宝不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、原审判决认定部分事实不清，适用法律不当。上诉人虽然表示服从公司安排，但是金正公司并未就新岗位的工作要求、操作规范、劳动保护、工资报酬等事项与彭传宝协商。双方之间新的劳动合同并未成立、生效。上诉人坚持在原岗位上班，并不违反金正公司的规章制度。金正公司以彭传宝旷工为由解除与彭传宝的劳动合同违反了劳动合同法。2、金正公司应当自彭传宝参加工作时间的1986年开始计算向彭传宝支付经济赔偿金。一审过程中彭传宝提供的社会关系转移单可以证明彭传宝是在2003年因徐州公路机械厂整体建制的转移而到金正公司工作，故工龄应当连续计算。

针对彭传宝的上诉，金正公司的答辩同其上诉意见。

上诉人金正公司不服上述民事判决，向本院提起上诉认为，1、上诉人曾于2005年初建立了基层工会委员会，当时经营所在地在徐州市云龙区，隶属云龙区工会领导；2009年因金正施工迁至铜山区经营，因没有到法定的换届选举时间，原工会没有换届选举，金正公司在与彭传宝解除劳动合同时没有建立工会组织，故客观上无法履行告知工会的义务。2、工会组织是职工自愿成立的群众组织，并非企业的强制性义务。金正公司在联合工会成立后即履行了通知工会的义务，同时2012年8月21日，上诉人召开了中层干部扩大会议，履行了听取职工意见的程序，应当认定金正公司补正了相关手续，与彭传宝解除合同的行为合法。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判金正公司解除与彭传宝的劳动合同合法。

针对金正公司的上诉，彭传宝答辩认为，一审法院认定金正公司解除劳动合同未通知工会征求意见，属于程序违法，是有事实和法律依据的，金正公司上诉理由不能成立，请求二审法院驳回金正公司的上诉。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、金正公司与彭传宝解除劳动合同是否合法。2、金正公司是否应当向彭传宝支付经济赔偿金，经济赔偿金数额如何认定。

二审期间金正公司提供徐州高新技术产业开发区工会委员会证明一份，拟证明，1、基层工会实行属地管理，地址变动后，原工会组织不存在，需要另行成立工会组织。2、金正公司于2012年10月25日向属地工会组织提出成立工会申请，徐州高新技术产业开发区工会委员会2012年12月8日下达同意成立工会批复。2012年12月26日金正公司成立第一届工会。

彭传宝质证意见为，对证据形式真实性无异议，但不能证明金正公司做出解除劳动合同的合法性。金正公司提供的证据及开会研究彭传宝等人工作调动的会议记录上，明确注明参会人员有工会主席这个职务。而且本案劳动仲裁及一审阶段金正公司均没有提出原工会组织不复存在、属地管辖这些观点。这说明，金正公司做出解除劳动合同的同时并没有考虑是否要征求工会意见，当时有无工会并不影响金正公司做出解除劳动合同的决定。金正公司上诉状第三条可以体现这种观点。金正公司提供的证据是通过事后行为证明当时行为的合法性是不能成立的。

本院认为，1、金正公司主张其解除合同的行为系因公司变更经营地点而导致无法及时向属地工会报备，其不存在违法行为。但是从金正公司提供的证据看，2009年3月金正公司迁入高新区工会下辖范围，但是其在2012年10月25日一审诉讼过程中才就成立联合工会发出申请。金正公司在其经营地变更后未能及时成立联合工会及报备相关手续，金正公司在诉讼开始后补充相关报备手续，不符合“在起诉前用人单位补正有关程序”的法律规定。故金正公司主张其解除合同的行为合法的观点不能成立，本院不予采纳。金正公司违法解除与彭传宝的劳动合同，应向彭传宝支付经济赔偿金。2、虽然彭传宝主张其在金正公司工作的年限应当从1986年起算，但是彭传宝没有提供证据证明徐州公路机械厂与金正公司之间系整体改制的承继关系。且彭传宝也没有提供证据证明其在2003年到金正公司工作系“非因本人原因”。因此原审法院以双方均无异议的2003年为起点计算经济赔偿金亦无不当。

综上，双方上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长张建

代理审判员史善军

代理审判员李琳

二〇一四年四月十一日

书记员许丽

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