瑞安市联正工贸有限公司与周启华劳动争议纠纷上诉案

瑞安市联正工贸有限公司与周启华劳动争议纠纷上诉案

浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

(2014)浙温民终字第117号

　　上诉人（原审被告）瑞安市联正工贸有限公司。

　　法定代表人池丽丹，董事长。

　　委托代理人程翔龙、陈善锋，浙江玉海律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）周启华。

　　委托代理人蒋应光。

　　上诉人瑞安市联正工贸有限公司因劳动争议纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2013）温瑞民初字第1676、1982号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原判认定，联正公司于2011年4月7日聘用周启华为其职工，从事电焊等工作；双方于同日签订书面劳动合同一份，约定月工资为4500元（基本工资2500元、岗位工资1000元、技能工资1000元），工作期限从2011年4月7日起至2013年4月7日止。联正公司没有为周启华办理社会保险参保手续。2012年8月20日19时许，周启华在联正公司加工车间内用刀片清理废气处理塔上的行刺时，不慎造成右眼受伤，后经瑞安市人民医院诊断为右眼球破裂伤、右眼外伤性白内障、右眼玻璃体积血。经住院治疗9天，医疗费已由联正公司支付。周启华向瑞安市人力资源和社会保障局申请工伤认定；该局于2013年2月5日出具瑞人社工认字（2013）56号工伤认定书，认定周启华受伤为工伤。2013年3月28日，温州市劳动能力鉴定委员会出具温劳鉴工瑞（2013）263号劳动能力鉴定结论，评定周启华因工致残等级为七级。嗣后，周启华向瑞安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁；该仲裁委于2013年7月16日作出瑞劳仲字（2013）第244号仲裁裁决书；周启华与联正公司均不服该裁决，在法定期限内分别向原审法院起诉。另查明：1、周启华未出差时联正公司以现金形式发放工资，并由周启华签字确认；周启华出差时联正公司通过银行转账发放其工资。2、联正公司曾通过银行转账发放给周启华2012年2月份工资5465元、同年3月份工资4848元、同年4－5月份工资合计9820元。3、联正公司于2012年9月29日经银行转账支付周启华3200元（2012年7月份工资）。

　　原判认为，联正公司聘用周启华为其职工，双方自用工之日起即建立劳动关系。周启华在联正公司工作时遭受工伤；联正公司作为用人单位，因未替周启华办理工伤保险参保手续，应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付周启华费用。结合《工伤保险条例》及浙江省人力资源和祔保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知等相关规定，原审对周启华主张的需由联正公司支付其各项经济损失认定如下：1、一次性伤残补助金。工资的举证责任在用人单位。联正公司主张周启华月工资不足4500元，但未提供相应证据，应承担举证不能的法律后果；由于双方所签订的书面劳动合同中约定月工资为4500元，而周启华仅能提供相关证据证实其2012年2－5月份的工资均超过4500元，故对其他月份的工资均认定为4500元。综上，原判认定周启华受伤前12个月的月均工资为4677.8元，故一次性伤残补助金应为60811.4元（月平均工资4677.8元／月×13个月）。2、停工留薪期工资，根据周启华住院、门诊治疗情况及相关医疗证明，参考相关鉴定意见，酌定停工留薪期为4个月，结合停工留薪期内原工资福利待遇不变的相关规定，故停工留薪期工资应为18711.2元（月平均工资4677.8元／月×4）。另，由于周启华受伤后一直未到联正公司上班，结合原判酌定的停工留薪期4个月，故确认联正公司与周启华已于2012年12月21日解除劳动关系。3、一次性工伤医疗补助金。上述医疗补助金的计算标准应按劳动关系解除时上一年度即2011年度浙江省全社会单位在岗职工月平均工资2977.6元计算，故一次性工伤医疗补助金为29776元（2977.6元／月×10个月）。4、一次性伤残就业补助金。上述伤残就业补助金的计算标准同一次性工伤医疗补助金，故亦为29776元。5、护理费。周启华住院治疗期间需专人护理，但其未提供证据证明实际支出护理费数额，应按2011年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资35731元计算，故其护理费应为881元（35731元／年÷365天×9天）。6、未结工资。工资的举证责任在用人单位。现联正公司无法举证证实其辩称的周启华每月工资为3000多元的事实；周启主张联正公司7月份尚欠工资1500元，8月份尚有20天的工资未结应计算为3000元，联正公司尚欠其未结工资4500元；经查明，联正公司已支付周启华7月份工资3200元，故认定联正公司尚欠周启华工资4300元。7、住院伙食补助费。周启华主张上述费用为135元，符合有关法律规定，予以准许。综上，联正公司应支付周启华各项经济损失共计144390.6元。自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。本案中，联正公司要求对周启华的伤势进行重新鉴定，由于鉴定结论作出时间未满1年，且周启华亦不同意鉴定，故原判对联正公司要求重新鉴定的请求在本案中不予准许。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（六）项，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认周启华与瑞安市联正工贸有限公司于2012年12月21日解除劳动关系。二、瑞安市联正工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付周启华一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等经济损失共计144390.6元。三、驳回瑞安市联正工贸有限公司、周启华的其他诉讼请求。

　　一审宣判后，瑞安市联正工贸有限公司上诉称：首先，上诉人认为一审法院作出的由上诉人按照工伤保险待遇支付被上诉人周启华经济损失的判决错误。本案涉及工伤赔偿纠纷，前提的要件就是本案被上诉人周启华的受伤属于工伤，而工伤的构成条件依据《工伤保险条例》的规定必须符合三个要件，才能被认定的工伤。本案中，被上诉人在明知企业规章制度中明令禁止越岗、串岗的情况下仍然随意越岗，造成被上诉人受伤的事实，被上诉人明显存在严重的过错，这种过错所造成的后果由上诉人承担明显有失公允。故上诉人认为此次的受伤因被上诉人恶意越岗所致，并不符合工伤构成条件，对其经济损失不应该由上诉人承担。其次，上诉人认为被上诉人周启华的七级伤残等级鉴定不具有客观性，以工伤七级计算工伤待遇是错误的，一审法院不准予上诉人申请重新鉴定属程序违法。第三，一审法院认定被上诉人受伤前12个月的月平均工资4677.80元错误，依法应当重新认定。虽然被上诉人出具的2012年2－5月份的银行交易记录反映的工资均超出4500元，但是交易记录所反映的金额并非代表被上诉人实际的工资，因为2－5月份期间的工资中包括了被上诉人出差时的差旅费、住宿费、伙食费等出差补贴以及由被上诉人转发的在外其他工友的生活补贴，一审过程中被上诉人也亲口予以认可。故被上诉人所提供的证据存在瑕疵，不具有证明力，一审法院在明知双方对此存在争议，却单方采信被上诉人的主张，反而认定上诉人没有履行对工资的举证义务，有失公允。对于住院伙食补助费，存在重复计算。住院期间伙食费已经在医疗费中重复计算，被上诉人应当提供住院费用清单剔除重复计算的伙食费用，但被上诉人有意不提供，一审法院在没有责令其提供的情况下直接予以认定不合理。综上，请求二审依法改判。

　　被上诉人周启华辩称：1、被上诉人属于工伤，应由工伤保险条例等专门性法律法规调整。本案中上诉人于2013年3月28日收到鉴定结论，法定期限内没有申请再次鉴定，说明上诉人已经放弃权利，认可被上诉人的伤残等级，故其认为一审没有准许其重新鉴定属程序违法的意见不成立，上诉人以被上诉人2013年5月份上班视频推测被上诉人视力完全恢复错误，被上诉人右眼受伤，左眼没有受伤，只能做力所能及的工作，工作效率下降且很吃力。2、被上诉人月平均工资一审法院认定准确，是有依据的，银行交易记录能够看出被上诉人工资与其他费用分开，工资中不包含以上其他费用。3、关于住院伙食补助费，证人证明被上诉人出差伙食费是实报实销的，被上诉人住院期间是医院收的伙食费，与住院伙食补助费不同概念，医院伙食费不足以弥补被上诉人的需求，因此工伤保险条例对住院伙食补助费作出规定，不存在重复计算。4、护理费问题，上诉人雇请一人来护理了两个晚上，白天由被上诉人家属护理，护理费应当予以支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　二审期间，双方当事人无提供新证据。

　　二审经审理查明的事实与原判认定一致，有双方当事人陈述及原判已确认的证据予以证实。

　　本院认为，上诉人瑞安市联正工贸有限公司与被上诉人周启华双方自用工之日起即建立劳动关系。被上诉人周启华在工作中受伤，并经工商认定部门所认定，应当认定为工伤。上诉人作为用人单位，因未为被上诉人办理工伤保险参保手续，应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。上诉人认为被上诉人此次受伤因非被上诉人周启华本职工作，系被上诉人恶意越岗所致，并不符合工伤的构成条件，对其经济损失不应该由上诉人承担的上诉理由依据不足，二审不予采纳。关于上诉人提出被上诉人周启华的七级伤残等级鉴定不具有客观性，以工伤七级计算工伤待遇是错误的，一审法院不准予上诉人申请重新鉴定属程序违法。本院认为，《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年内，工伤职工或者近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”。二审中。上诉人虽对被上诉人的劳动能力鉴定等级提出异议，但未说明其伤残情况发生变化的具体事实，也未提出充分证据，故对其申请本院不予采纳。关于上诉人主张周启华月工资不足4500元，由于双方所签订的书面劳动合同中约定月工资为4500元，而周启华仅能提供相关证据证实其2012年2－5月份的工资均超过4500元，故对其他月份的工资均认定为4500元。上诉人未提供相应证据证明自己主张，应承担举证不能的法律后果。

　　综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审受理费10元，由上诉人瑞安市联正工贸有限公司负担。

　　本判决为终审判决

审判长　　杨宗波

审判员　　厉　伟

审判员　　刘宏杰

二〇一四年四月十一日

书记员　　詹旭初 

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