甄联国与鄂州新海劳务有限公司劳动争议上诉案

甄联国与鄂州新海劳务有限公司劳动争议上诉案

湖北省鄂州市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)鄂鄂州中民一终字第00016号

　　上诉人（原审原告）：甄联国。

　　被上诉人（原审被告）：鄂州新海劳务有限公司。

　　法定代表人：周文斌，该公司董事长。

　　委托代理人：曾新甫，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。

　　上诉人甄联国为与被上诉人鄂州新海劳务有限公司劳动争议（以下简称新海劳务公司）一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01913号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甄联国、被上诉人新海劳务公司的法定代表人周文斌及委托代理人曾新甫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　一审法院查明：甄联国与新海劳务公司于2011年5月18日签订劳动合同一份，约定合同期限为2011年1月1日起至2015年12月31日止，由新海劳务公司派遣甄联国到鄂钢公司从事护卫工作。甄联国工作岗位执行标准工时制，合同并约定了双方其他权利义务。2013年3月29日，由于鄂钢公司效益不好，新海劳务公司派遣到鄂钢公司保卫部工作的包括甄联国在内的29名员工被裁员。同年4月10日，新海劳务公司通过转岗通知书安排甄联国于同年4月15日起15天内到公司办理转岗手续，安排到鄂钢公司计控中心计量岗或薄板包装岗等岗位工作，如不服安排，视同自动离职。甄联国得到新海劳务公司通知后不去办理转岗手续，而以被新海劳务公司辞退为由经鄂州市鄂城区人事劳动争议仲裁委员会仲裁不予受理后诉诸法院，要求判令新海劳务公司补发工资5030.6元（其中，多出勤54天工资3240元，补发2010年7月工资1190.6元及年休未休工资600元），补发劳保服装费300元，违法解除合同应支付一个月工资1190.6元，支付经济补偿金3571.8元，退还押金130元，支付赔偿金7143.6元，支付法定节假日加班费960元，办理社保、医保关系转移手续。

　　一审法院认为：甄联国与新海劳务公司之间于2011年5月18日签订劳动合同，双方劳动关系成立。甄联国作为劳动者依法应享有各项权利，但其各项诉求缺乏事实与法律依据，均不予支持。第一，甄联国诉请的“多出勤54天工资3240元”及支付节假日加班费960元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。甄联国未能举证证实其加班的事实，故对该请求不予支持。第二，甄联国诉请的“补发2010年7月工资1190.6元”，因双方的劳动合同期限自2011年1月1日起至2015年12月31日止，故甄联国该主张不能成立。第三，甄联国诉请的“年休未休工资600元”，不属于法院审理范围，应通过劳动行政部门解决，不予支持。第四、关于甄联国诉请的“补发劳保服装费300元”，因甄联国从事的是鄂钢公司门卫工作，新海劳务公司有权依双方劳动合同规定，不予提供其劳保服装费用，对其诉请不予支持。第五，甄联国诉请的“违法解除合同应支付一个月工资1190.6元，支付经济补偿金3571.8元，支付赔偿金7143.6元”，2013年3月底，因鄂钢公司经济效益不好，造成新海劳务公司派遣到鄂钢公司工作的包括甄联国在内的29名员工被裁员，新海劳务公司已通知甄联国转岗，但甄联国拒绝转岗且擅自离职，该行为视为甄联国单方解除合同，故甄联国提出的该请求不予支持。第六，甄联国提出的“退还押金130元”，因该押金不是新海劳务公司收取，故不予支持。第七，甄联国要求协助办理其社保、医保关系转移手续缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条的规定，判决：驳回甄联国的诉讼请求。

　　上诉人甄联国不服上述判决，上诉称：一、本案的事实是，2013年3月29日下午，鄂钢公司宣布大规模裁员，当天，新海劳务公司通知所有在鄂钢保卫部工作的人员被裁了，这样，包括他在内的29人全部被新海劳务公司辞退。4月1日，他到单位要求履行劳动合同，遭到新海劳务公司的拒绝。4月3日，他到新海劳务公司办理转移手续，但新海劳务公司要求他在解除终止劳动合同协议书上签字，并以不办理转移手续为要挟，他没有签字。4月9日，他到劳动部门控告。4月16日，劳动部门通知他到新海劳务公司办手续，但新海劳务公司仍不予办理。4月26日，新海劳务公司电话联系他回来上班。4月27日上午，新海劳务公司将《转岗通知书》贴于门上。同日10时24分新海劳务公司第二次联系他。二、判决错误。第一，加班费，依据法律规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。新海劳务公司应提供相关的考勤表和工资表，然后就可查清是否存在加班工资和加班费。节假日加班方面，新海劳务公司按200%标准发放，违反国家法律规定，应按一天40元补发余下的100%即960元。新海劳务公司称用奖金弥补加班费，这是狡辩。奖金和加班费是两个概念，不能混为一谈。平时加班方面，四班三倒，8天休息2天，违反劳动法规定的7天休息2天。第二，补发2010年7月的工资1190.6元，他于2010年3月23日到2010年12月31日与新海劳务公司签订了劳动合同，故应补发2010年7月的工资。第三、劳保服装，按照劳动合同第六条规定，应发放劳保服装，但新海劳务公司借故未发。第四，辞退一事，他于2013年3月29日已被新海劳务公司辞退，后在劳动部门干涉下仍得不到处理，新海劳务公司迫于压力才张贴《转岗通知书》，一审对该事实未查清，反而认定他离职是错误的。第五，押金一事，钱是新海劳务公司收的，且有收押金的单据，一审不予判决违反法律规定。第六，协助办理社保转移手续一事，有法律明确规定，用人单位有办理社保手续的义务，故新海劳务公司应为他办理相关手续。综上，一审法院认定关键的事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。

　　被上诉人新海劳务公司答辩称：1、甄联国担任鄂钢公司护卫工作，白天运输车辆多，夜间运输车辆少，夜间还可休息，不存在加班工资。2、节假日加班，随每月工资发放了加班费，且以资金的形式给予了弥补。3、上诉人主张2010年7月工资，已过诉讼时效。4、年休工资不属于法院受理范围。5、劳保服装是三年一发，没有到时间，不存在发放。6、用人单位发了转岗通知，上诉人没有去，自己解除了合同，是擅自离岗，没有经济补偿。7、押金可以退。8、社保手续可以协助。请求维持原判。

　　上诉人甄联国为支持其主张，提交如下证据：

　　证据一、电话记录（2013年4月26日和27日），以证明新海劳务公司两次通知上诉人去上班。

　　证据二、转岗通知书（2013年4月10日），以证明辞退了上诉人，上诉人于2013年4月27日才知道该通知。

　　被上诉人新海劳务公司亦为支持其主张，提交如下证据：

　　证据1、考勤表7份，以证明用工单位是四班三倒的标准工时制。

　　证据2、工资表（2011年至2013年共7个月），以证明已支付加班工资。

　　证据3、两份奖金表，以证明以奖金形式发放了加班工资。

　　经庭审质证，对上诉人甄联国提交的证据，被上诉人新海劳务公司称：证据一，无异议；证据二，真实性无异议，对证明目的有异议。对被上诉人新海劳务公司提交的证据，上诉人甄联国称：证据1，没有异议；证据2，真实性有异议；证据3，真实性无异议，不能表明发放了加班工资。

　　本院认为：对于上诉人甄联国提交的证据，证据一，因新海劳务公司无异议，本院予以采信；证据二，真实性得到新海劳务公司认可，本院予以确认，但不能证明新海劳务公司辞退了上诉人。对于被上诉人新海劳务公司提交的证据，证据1，因上诉人无异议，本院予以采信；证据2，经核实，真实性予以确认，但不足以证明已足额支付了加班费；证据3，真实性予以确认，但不能达成证明目的。

　　根据双方当事人提交的证据及庭审查明的事实，本院认定如下事实：

　　2010年，甄联国与新海劳务公司签订劳动合同，约定合同期限自2010年3月23日至2010年12月31日。新海劳务公司将甄联国安排在鄂钢公司从事劳务。

　　2011年5月18日，甄联国与新海劳务公司签订劳动合同，约定：合同期限自2011年1月1日至2015年12月31日，工作地点在鄂钢公司保卫部，从事护卫工作，执行标准工时制，月工资850元等。

　　2013年3月29日，鄂钢公司因经营问题裁减人员，甄联国等29名护卫岗位人员被裁减。其后，甄联国与新海劳务公司就其工作一事未达成一致，甄联国在家休息。

　　2013年4月26日、27日，新海劳务公司两次电话通知甄联国上班，但甄联国未到单位报到。甄联国称，他于2013年4月27日才知道《转岗通知书》贴于其亲属房屋门上。《转岗通知书》内容是：“甄联国：鉴于鄂钢公司裁减劳务工，我公司派遣到保卫部工作的29名员工于2013年4月1日被裁，现我公司按排你于4月15日起十五天内到公司办理转岗手续。安排岗位：⑴鄂钢计控中心计量⑵薄板包装岗如不服从安排，视同自动离辞。特此通知。鄂州新海劳务有限公司二○一三年四月十日”

　　2013年10月12日，甄联国向鄂州市鄂城区人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该委员会作出不予受理决定。

　　另查明：鄂钢公司护卫岗的主要职责是对进出鄂钢公司厂门的车辆、人员进行查验、登记，用工形式是四班三倒，每个班有2人以上，早班8时至16时，中班16时至24时，晚班0时至8时，八天中有早、中、晚班各2个，休息2天。节假日安排甄联国工作时，新海劳务公司按工资的200%支付报酬，年底发放一定数额的奖金。2010年7月，甄联国在家待岗，单位未发工资。2010年，鄂州市月最低工资750元。

　　本院认为：关于甄联国平日是否加班及加班费的问题，甄联国于2011年1月1日至离开单位期间从事护卫岗位，主要职责是对进出鄂钢公司厂门的车辆、人员进行查验、登记，用工形式是四班三倒，每个班有2人以上，8时至20时期间车辆较多，护卫工作较忙，20时至8时期间，车辆较少，特别是0时至8时期间车辆更少，工作强度相对白天较低，八天中早、中、晚班各2个，工作强度有明显差异，同时，甄联国于2011年1月就从事护卫岗位，其工作近5个月后签订劳动合同，表明其对工作岗位的性质、用工的形式及相应工资待遇有明确的认知，在此基础上，双方达成的有关待遇方面的协议不应视为违背当事人的意愿，鉴于护卫岗位用工特点，及当事人签订合同时的意愿，甄联国主张平日加班费的诉求，本院不予支持。

　　关于新海劳务公司是否解除了与甄联国的劳动关系及赔偿的问题，鄂钢公司2013年3月29日的裁员，不应视为新海劳务公司裁员，新海劳务公司与甄联国就工作岗位一事未达成一致，其没有对甄联国发出解除劳动关系的书面通知，甄联国在离岗前还是新海劳务公司的职工。新海劳务公司于同年4月26日、27日两次通知甄联国上班，且甄联国于4月27日收到《转岗通知书》，而未按通知要求上班，其长时间未上班的行为，应视为离岗。甄联国的离岗表明其实质上解除了与新海劳务公司的劳动关系，甄联国要求支付经济补偿金、赔偿金等诉求没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　关于年休工资的问题，根据有关规定，劳动者应通过劳动行政部门解决，故对甄联国的该相应主张，本院不予支持。

　　关于劳保服装的问题，双方合同约定用人单位依照企业生产经营特点及有关规定为劳动者提供劳动防护用品，但未约定发放服装的时间和次数。用人单位根据生产经营的实际制定发放服装的相关规定应是其自主的权利，故甄联国的该相应主张，本院不予支持。

　　关于节假日加班费的问题，甄联国称新海劳务公司按200%标准发放，违反国家法律规定，应按一天40元补发余下的100%即960元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定，新海劳务公司应补齐差额即960元。

　　关于新海劳务公司是否补发2010年7月工资的问题，2010年7月，因岗位裁员，甄联国在家休息一个月，新海劳务公司未发放工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款的规定，被派遣劳动者在无工作期间，派遣单位应按照所在地最低工资标准按月支付报酬，故新海劳务公司应向甄联国按鄂州市最低工资标准补发该月的报酬750元。

　　关于退还押金的问题，押金虽然由鄂钢公司收取，但新海劳务公司开具了收据，故新海劳务公司应退还甄联国押金130元。

　　关于新海劳务公司是否应办理社保关系转移手续的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，职工与单位解除劳动合同的，单位应为职工办理有关社保关系转移手续，故甄联国的该诉求有法律依据，本院予以支持。

　　综上，劳动者的合法权益，应得到法律保护。甄联国的部分合理请求，本院予以支持。一审判决部分认定事实和部分适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第五十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01913号民事判决。

　　二、鄂州新海劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向甄联国支付2010年7月未发工资750元、补足节假日加班费960元、支付押金130元。

　　三、驳回甄联国其他诉讼请求。

　　一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费10元，由鄂州新海劳务有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　李志伸

　　审判员　　齐志刚

　　审判员　　缪冬琴

　　二〇一四年四月十五日

　　书记员　　郭玥彤
 

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