肖某某与长沙市××市容环境卫生管理局劳动争议纠纷上诉案

肖某某与长沙市××市容环境卫生管理局劳动争议纠纷上诉案

湖南省长沙市中级人民法院

民事判决书

(2013)长中民四终字第03062号

上诉人（原审原告）肖某某。

委托代理人张某某。

被上诉人（原审被告）长沙市××市容环境卫生管理局。

法定代表人余某某。

委托代理人任某。

上诉人肖某某因与被上诉人长沙市××市容环境卫生管理局（以下简称芙蓉区××局）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2012）芙民初字第816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

原审法院认定：2009年2月15日，肖某某被芙蓉区××局聘用从事市容环境清洁工作。2012年2月7日，肖某某因肝胆管结石和胆管炎住院治疗，2月26日出院，花费医疗费52500元。2012年3月，芙蓉区××局以肖某某十多天没有来上班而口头通知其不用来上班了。2012年3月23日，肖某某委托的律师向芙蓉区××局发去律师函，称如果芙蓉区××局在收到律师函后2天内，不出具辞退的书面通知或者通知肖某某重新上岗，则终止与芙蓉区××局的劳动关系。随后，因为工资发放、医疗费补偿和经济补偿等事宜，双方协商未果，肖某某于2013年3月两次向长沙市芙蓉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会未在法定期限内作出受理或者不受理的决定，肖某某随即向原审法院提起诉讼。在诉讼中，关于双方是否签订劳动合同，肖某某称一直没有签订劳动合同，并申请了证人谢甲、童某某、黄某某、谢乙出庭证实双方没有签订书面的劳动合同，芙蓉区××局未在法定举证期限内提交证据，仅在开庭时当庭提交了一份期限从2010年2月1日至2012年1月31日的劳动合同，肖某某及其代理人认为过了举证期限，对该证据不予质证。关于肖某某离职前一年的月平某某资为多少，肖某某主张为1700元／月，而芙蓉区××局方某未提供肖某某工资发放情况的证据，故认定肖某某离职前一年的月平某某资标准为1700元／月。

原审法院另认定：肖某某在芙蓉区××局工作期间，芙蓉区××局未给肖某某购买社会保险。

原审法院认为：从2009年2月至2012年3月份，肖某某与芙蓉区××局之间都存在事实劳动关系。如何认定劳动者与用人单位是否存在事实劳动关系，应参照原劳动与社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳某某发（2005）12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录、缴纳各项保险费的记录；（2）用人单位向某动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工登记表等能够证明身份的证件；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。本案中，肖某某提供了工作证、工作牌、其他同事的证言等，上述证据足以证明肖某某与芙蓉区××局双方存在事实劳动关系，并且在整个庭审中芙蓉区××局方也认可了双方存在劳动关系。芙蓉区××局因肖某某连续十多天不到单位上班而口头通知其解除劳动合同，同时肖某某也在委托律师发给用人单位的律师函中同意接受解除劳动关系，故可视为双方之间的劳动合同由用人单位提出后，与劳动者协商一致解除。劳动合同解除后，芙蓉区××局应按《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，向肖某某支付某某补偿金，补偿标准为3.5个月×1700元／月＝5950元。本案不属于用人单位违法解除劳动合同的情形，故芙蓉区××局无需支付双倍赔偿金，故肖某某要求芙蓉区××局按照经济补偿标准的两倍支付赔偿金11900元的诉求原审法院不予支持。另肖某某在2012年3月主张芙蓉区××局向其支付自2009年3月至2012年3月未签订劳动合同的双倍工资，已超过一年的仲裁时效，故对其该项诉讼请求不予支持。肖某某没有证据证明存在加班事实，故对其主张支付加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。此外，肖某某因自身疾病住院治疗花费了医疗费，不属于工伤，肖某某还主张芙蓉区××局为其补缴社会保险并赔偿相应的损失，因社会保险缴纳问题不属于法院的受理范围，故对肖某某这些诉讼请求，原审法院亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条第一款、第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、芙蓉区××局于判决生效之日起三日内向肖某某支付某某补偿金5950元；二、驳回肖某某的其它诉讼请求。芙蓉区××局如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由芙蓉区××局承担。

上诉人肖某某不服原审判决，向本院上诉称：一、肖某某就社保事宜主张要求芙蓉区××局补办社保或由芙蓉区××局赔偿有关因未办理社保而产生医疗费的损失，肖某某的诉讼请求属于人民法院受理范围。故请求二审法院依法判令芙蓉区××局向肖某某赔偿医疗费52500元及未办理社会保险的相应损失。二、肖某某主张芙蓉区××局因未与肖某某签订书面劳动合同而应向肖某某支付2008年2月1日至离职之日的二倍工资的诉讼请求并未超过诉讼时效。故请求二审法院依法判令芙蓉区××局向肖某某支付2009年3月至2012年2月的二倍工资共计59500元。三、原审判决不予认定肖某某的加班事实系事实认定错误，芙蓉区××局应向肖某某支付加班费56510.34元。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不正确，请求二审法院撤销原审判决，依法支持肖某某的上诉请求。

被上诉人芙蓉区××局答辩称：一、肖某某主张芙蓉区××局因未与肖某某签订书面劳动合同而应向肖某某支付2008年2月1日至离职之日的二倍工资的诉讼请求超过了诉讼时效。二、肖某某作为环卫工人其工作性质比较特殊，并且芙蓉区××局给付肖某某的工资中已包括了加班工资。三、肖某某的医疗费是在解除劳动合同关系后产生的，与我方无关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

本案二审过程中，芙蓉区××局、肖某某均认可肖某某按照两天三个班（第一天5：00-11：30，17：30-24：00；第二天11：30-17：30）的工作模式循环上班。

本院二审审理查某的事实与原审法院查某的事实一致。

本院认为：根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、肖某某请求芙蓉区××局支付双倍工资是否超过仲裁时效；二、肖某某请求芙蓉区××局支付休息日与法定节假日的加班工资是否应支持；三、肖某某请求芙蓉区××局赔偿医疗费与因未办理社会保险手续所遭受相关保险待遇的损失是否应支持。

关于焦点一。本案中，2009年2月15日，肖某某被芙蓉区××局聘用从事市容环境清洁工作，芙蓉区××局与肖某某未签订书面劳动合同。根据劳动合同法的相关规定，芙蓉区××局应当支付肖某某双倍工资，其支付的期间为2009年3月16日至2010年2月15日。劳动合同法规定未签订书面劳动合同的双倍工资并不是劳动法意义的劳动报酬，而是对用人单位不按照法律规定履行签订书面劳动合同义务的处罚原则，该权利主张的仲裁时效从当事人知道或者应当知道之日起算。根据本案争议双方劳动关系存续情况，肖某某主张该权利的仲裁时效应是2010年2月16日至2011年2月15日。故肖某某于2012年3月向芙蓉区××局主张支付未签订劳动合同的双倍工资，已超过一年的仲裁时效。

关于焦点二。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。芙蓉区××局、肖某某在本案二审中均认可肖某某按照两天三个班（第一天5：00-11：30，17：30-24：00；第二天11：30-17：30）的工作模式循环上班。由此可见，肖某某在芙蓉区××局从事市容环境清洁工作期间休息日和节假日确实进行了加班，按照上述规定，芙蓉区××局应支付相应加班费。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向某动者提供一份其个人的工资清单。芙蓉区××局未提供肖某某解除劳动关系前两年的工资清单以证明其支付了肖某某加班工资的事实，肖某某也未提供在芙蓉区××局入职来的工资清单以证明芙蓉区××局未支付其加班工资的事实，故芙蓉区××局应当支付肖某某双方解除劳动关系前两年的休息日与法定节假日加班工资共计37674元（1700元÷21.75天×休息日104天／年×200%×2年=32515元，1700元÷21.75天×法定节假日11天／年×300%×2年=5159元）。

关于焦点三。肖某某因胆管结石和胆管炎住院治疗，并不属于工伤，且肖某某未提供合法有效的证据证明其主张的医疗费属于应享受医疗保险待遇范围，故原审法院对此不予支持并无不当。肖某某未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险，且肖某某也未提供证据证明因芙蓉区××局未为其办理社会保险手续所遭受相关保险待遇的具体损失。同时肖某某可以就社会保险缴纳问题要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。故原审法院对肖某某请求芙蓉区××局赔偿相关社会保险待遇损失不予支持并无不当。

综上所述，原审判决认定部分事实不清，判处不当，应予纠正。上诉人肖某某提出的部分上诉理由成立，本院部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2012）芙民初字第816号民事判决的第一项，即长沙市××市容环境卫生管理局于本判决生效之日起三日内向肖某某支付某某补偿金5950元；

二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2012）芙民初字第816号民事判决的第二项，即驳回肖某某的其他诉讼请求；

三、长沙市××市容环境卫生管理局于本判决生效之日起三日内向肖某某支付加班费37674元；

四、驳回肖某某的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由长沙市××市容环境卫生管理局承担。

本判决为终审判决。

审判长熊晓震

审判员刘英

代理审判员罗希

二〇一四年四月十一日

书记员吴世兵

附相关法律条文：

《中华人民共和国劳动法》

第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

《中华人民共和国劳动合同法》

第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向某动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向某动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
 

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