徐东升与芜湖新力混凝土有限公司劳动争议纠纷上诉案

徐东升与芜湖新力混凝土有限公司劳动争议纠纷上诉案

安徽省芜湖市中级人民法院

民事判决书

(2014)芜中民一终字第00142、00284号

上诉人［（2013）繁民一初字第00858号案原告、（2013）繁民一初字第00919号案被告］：徐东升。

委托代理人：彭某，繁昌县法律援助中心律师。

上诉人［（2013）繁民一初字第00858号案被告、（2013）繁民一初字第00919号案原告］：芜湖新力混凝土有限公司。

法定代表人：刘涛，该公司董事长。

委托代理人：刘某，安徽繁阳律师事务所律师。

上诉人徐东升因劳动争议纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院于2013年10月31日作出的（2013）繁民一初字第00858、00919号民事判决，向本院提起上诉，本院以（2014）芜中民一终字第00284号立案受理后，依法组成合议庭于2014年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人徐东升及其委托代理人彭某、被上诉人芜湖新力混凝土有限公司（以下简称新力公司）的委托代理人刘某均到庭参加了诉讼。上诉人新力公司因劳动争议纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院于2013年10月31日作出的（2013）繁民一初字第00858、00919号民事判决，向本院提起上诉，本院以（2014）芜中民一终字第00142号立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。鉴于原审法院对（2013）繁民一初字第00919、00858号案件合并审理，因此本院对（2014）芜中民一终字第00142号、00284号案件也合并审理。现两案均已审理终结。

徐东升一审中起诉并针对新力公司的起诉答辩称：2011年4月份，徐东升应聘到新力公司工作。当时约定工资为3500元／月。新力公司并未与徐东升签订书面劳动合同。2011年8月徐东升被提升任命为新力公司车队队长，工资也调为4400元／月。徐东升在工作期间一向遵纪守章，尽职尽责。但2013年2月17日新力公司却无故解雇了徐东升。徐东升因难以接受，多次和新力公司协商，但无果。2013年3月徐东升向繁昌县劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求新力公司支付徐东升的经济补偿金、赔偿金、未签劳动合同的双倍工资即补缴养老保险等请求。繁昌县劳动人事争议仲裁委员会经受理、审查，于2013年4月25日做出（2013）劳仲裁字第023号裁决书。徐东升认为，繁昌县劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，裁决结果的第一、二项明显不当。理由如下：一、计算徐东升的工资标准应以徐东升的实际发放工资计算。徐东升于2011年4月入职时，工资是3500／月，2011年8月提升为车队队长时工资为4400元／月。而仲裁委在未查清事实的情况下一律以2500元／月计算，实为错误。二、新力公司应向徐东升支付无故辞退的经济赔偿金17600元（4400×2×2）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《劳动争议调解仲裁法》规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位不提供的，应当承担不利的后果。据此，新力公司对辞退徐东升的事实及其合法性应承担举证责任。而仲裁委在没有任何依据的基础上不支持徐东升要求的经济赔偿金显属裁定错误。三、新力公司应为徐东升补办在职期间的社会保险。仲裁委裁定由新力公司只为徐东升补缴2012年至2013年1月期间的养老保险，无事实和法律依据。社会保险是国家强制性规定，没有时效限制。徐东升自2011年4月就职于新力公司，依据法律规定，新力公司应于徐东升工作之日就应为徐东升办理社会保险，新力公司违法未办理，现理应为徐东升补缴徐东升工作期间的所有社保。综上所述，徐东升认为劳动仲裁委裁决没有事实和法律依据。为维护徐东升的合法权益，特向法院起诉：1、依法判令新力公司支付徐东升经济赔偿金17600（4400×2×2）元。2、依法判令新力公司支付自2011年4月13日起至2013年2月17日止未签订劳动合同的另一倍工资计89700元（3500×3＋4400×8＋4400×10）元。3、由新力公司为徐东升补缴2011年4月起至2013年2月的社保。

新力公司一审中起诉并针对徐东升的起诉答辩称：2011年4月13日，徐东升应聘到新力公司工作，从事车辆驾驶员工作。2013年2月徐东升在没有通知新力公司的情况下，私自离开岗位，拒不返工。后徐东升向繁昌县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，该委员会作出（2013）繁劳人仲裁字第023号仲裁裁决书，裁决新力公司给付徐东升经济补偿金5000元；双倍工资补差部分25000元及补缴2012年2月至2013年1月的基本养老保险费6000元。新力公司认为：1、徐东升系自动离岗，故不应获得经济补偿金。2、徐东升在职期间的工资。徐东升提供了自己工资发放的银行卡，新力公司也提供了工资表，已证明徐东升工资收入情况。仲裁委对徐东升的工资认定应是正确的。3、虽然新力公司没有与徐东升签订劳动合同，按照法律规定，徐东升可以获得一定期限内的双倍工资补偿，但由于徐东升提请仲裁时已超过申请时效，故新力公司也不应支付徐东升双倍工资。4、新力公司虽然没有为徐东升办理养老保险，现补缴社保在客观上不具有可操作性。综上，新力公司要求法庭驳回徐东升的诉讼请求。

原审法院查明：徐东升于2011年4月13日应聘到新力公司工作，双方未签订劳动合同，2013年2月17日徐升东离开新力公司。2013年3月徐东升向繁昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年4月25日繁昌县劳动人事争议仲裁委员会作出（2013）繁劳人仲裁字第023号裁决书，裁决新力公司支付徐东升经济补偿金5000元，两倍工资补差部分25000元；徐东升与新立公司共同补缴徐东升2012年2月至2013年1月共计12个月的基本养老保险费8400元，其中徐东升承担2400元，新力公司承担6000元。徐东升和新力公司收到裁决书后均不服，双方均向原审法院提起诉讼。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。故上述两案并案审理。

原审法院认为：徐东升与新力公司之间虽未签订书面劳动合同，但双方对确已存在事实劳动关系并无争议，予以确认。本案的核心焦点是：1、徐东升在职期间月平均工资如何确定。徐东升主张月平均工资为4400元，新力公司不予认可。原审法院认为，新力公司提供徐东升持有的新力公司发放给徐东升工资的银行卡，证明徐东升月平均工资为2500元，故原审法院采信新力公司的观点，确认徐东升在职期间月平均工资为2500元。2、新力公司是辞退徐东升，还是徐东升自动离岗。新力公司和徐东升对自己的主张均未提供证据证明。原审法院认为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。依据上述规定，应由新力公司提供证据证明徐东升系自动离岗，因新力公司未能提供相应的证据，应承担不利后果。故原审法院认定徐升东离开新力公司系新力公司辞退所为。依据劳动合同法相关规定，新力公司应向徐东升支付赔偿金。徐东升自2011年4月13日应聘到新力公司工作至2013年2月17日离开新力公司，工作时间应按二年计算，赔偿金为徐东升的4个月工资，即2500元／月×4月=10000元。3、未订立劳动合同，劳动者两倍工资的计算。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。徐东升在新力公司工作期间，新力公司和徐东升未订立劳动合同。依据上述规定，两倍工资计算应自2011年5月13日起计至2012年4月12日止，后期应视为徐东升与新力公司订立无固定期限劳动合同，不应再计算两倍工资，故新力公司应支付徐东升11个月两倍工资的补差部分，即2500元／月×11月=27500元。4、补交社保是否是法院受案范围。依据安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》的规定：“依法律、行政法规、政策规定用人单位必须为劳动者办理社会保险而未予办理，或用人单位拖欠应缴的社会保险费用，劳动者为此起诉的，不予受理。”因此徐东升要求新力公司为其补办2011年4月至2013年2月间职工基本社会养老保险的诉讼请求，不属于人民法院的受案范围。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中国人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条第一款《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：一、芜湖新力混凝土有限公司支付徐东升解除劳动关系经济赔偿金10000元；二、芜湖新力混凝土有限公司支付徐东升两倍工资补差部分经济补偿金27500元；上述款项在本判决生效后十日内付清；三、驳回徐东升其他诉讼请求；四、驳回芜湖新力混凝土有限公司诉讼请求。本案案件受理费10元，由芜湖新力混凝土有限公司负担。

徐东升上诉称：1、徐东升无论是驾驶员还是车队队长，工资均高于2500元／每月，但一审法院认定徐东升的工资为2500元，显然错误，徐东升的工资应为4400元。2、缴纳社会保险是用人单位的法定义务，徐东升要求新力公司补缴社会保险依法应得到支持，即使新力公司不能为徐东升补缴社会保险，也应给予徐东升因不能补缴社会保险的赔偿金18640元。综上，徐东升请求二审法院撤销原判、依法改判支持徐东升一审的诉讼请求。

新力公司辩称：1、徐东升系擅自离岗，一审判决新力公司给付徐东升经济补偿金错误；2、徐东升的工资是2500元，徐东升上诉称其工资为4400元无证据证明；3、补缴社会保险不属于人民法院受理范围，一审判决驳回徐东升的此项诉讼请求正确。

二审中，徐东升申请了证人王某某到庭作证，证明徐东升的工资有两部分组成，一部分为打到银行卡上，一部分领取现金。新力公司认为该证人证言不具有客观性，不应采信。本院认为，该证据无其他证据予以佐证，本院不予采信。

新力公司上诉称：1、徐东升系擅自离岗，而非新力公司辞退，一审认定事实错误，一审判决新力公司支付徐东升经济补偿金错误。2、徐东升与新力公司虽没有签订劳动合同，但徐东升申请仲裁时已超过了仲裁时效，故徐东升有关未签订劳动合同的双倍工资的诉请不应得到支持。综上，新力公司请求二审法院撤销原判、依法改判支持新力公司一审的诉讼请求。

徐东升未作书面答辩。

二审查明的事实同一审。

本院认为：徐东升无充分证据证明其月工资为4400元，因此一审认定其月工资为2500元正确，本院予以支持。用人单位应当为劳动者缴纳相关保险费用，但根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故一审法院不予审理正确，徐东升可请求相关行政部门处理。在劳资关系中，用人单位应对其作出开除、辞退、解除劳动关系的决定承担举证责任。新力公司上诉称徐东升自动离职，但并无证据证明，一审据此认定新力公司非法解除与徐东升的劳动关系并判决支持徐东升的经济补偿金的诉请正确，本院予以支持。徐东升与新力公司未签订书面劳动合同，但事实劳动关系自2011年4月13日一直存续至2013年2月。因此，新力公司因未签订书面劳动合同承担支付二倍工资差额的法律责任的时间段为2011年5月13日至2012年4月13日，自2012年4月13日起视为双方已经订立无固定期限劳动合同。徐东升要求新力公司承担二倍工资差额部分，是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同应当承担的法律责任，不属于劳动报酬，应当受到一年仲裁时效的限制，徐东升于2013年3月向繁昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故新力公司应向徐东升承担2个月（2012年3月-2012年5月）的二倍工资差额5000元（2500元／月×2个月）。综上，上诉人徐东升的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；上诉人新力公司的部分上诉理由能够成立，本院对其上诉请求予以部分支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持安徽省繁昌县人民法院（2013）繁民一初字第00858、00919号民事判决第一、第三、第四项；

二、变更安徽省繁昌县人民法院（2013）繁民一初字第00858、00919号民事判决第二项为：“上诉人芜湖新力混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人徐东升两倍工资差额部分5000元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担按一审判决执行，二审案件受理费20元，由上诉人芜湖新力混凝土有限公司负担10元，由上诉人徐东升负担10元。

本判决为终审判决。

审判长王利民

审判员徐胡龙

审判员邓侠

二〇一四年四月十日

书记员张琼

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国劳动合同法》

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第四十六条有下列情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 

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