杨伟伟与东莞市凤岗华洲购物广场劳动争议纠纷上诉案

杨伟伟与东莞市凤岗华洲购物广场劳动争议纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)东中法民五终字第343号

　　上诉人（原审原告）：杨伟伟。

　　委托代理人：周德松，广东中意达律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：东莞市凤岗华洲购物广场。

　　经营者：许友明。

　　委托代理人：王明文、苏月欣，广东鹏翔律师事务所律师。

　　上诉人杨伟伟因与被上诉人东莞市凤岗华洲购物广场（以下简称“华洲购物广场”）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：杨伟伟于2012年4月12日入职华洲购物广场，担任食品部领班，双方并无签订劳动合同，入职当天杨伟伟应华洲购物广场的要求，缴纳了“风险金”200元。杨伟伟在职期间工资构成为：基本工资为1500元加上补贴（200元至350元不等）及加班工资。2013年3月26日，杨伟伟主动离职，离职时没有结算当月工资。2013年4月27日，杨伟伟向东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭申请仲裁，请求：1.华洲购物广场为杨伟伟补交在职期间的社保；2.华洲购物广场支付拒签劳动合同期间的双倍工资差额21000元；3.华洲购物广场支付2013年3月工资2000元及25%的经济补偿金500元；4.华洲购物广场支付高温津贴750元；5.华洲购物广场返还风险金200元及利息13.12元；6.华洲购物广场返还克扣工资418.50元及25%的经济补偿金104.63元；7.华洲购物广场支付拖欠的加班工资9367.78元及25%的经济补偿金2341.95元；8.华洲购物广场支付解除劳动关系的经济补偿金2000元。东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭于2013年5月20日作出东劳人仲凤庭案非终字（2013）101号仲裁裁决书裁决：一、确认杨伟伟与华洲购物广场的劳动关系解除；二、华洲购物广场支付杨伟伟解除劳动关系的经济补偿金2000元；三、华洲购物广场支付杨伟伟2012年5月11日至2013年3月25日未签订劳动合同期间的两倍工资差额21000元；四、华洲购物广场支付杨伟伟2012年4月12日至2013年2月28日期间的加班工资差额9367.78元及25%的经济补偿金2341.95元；五、由华洲购物广场退还杨伟伟克扣的工资418.50元及25%的经济补偿金104.63元，以及风险金200元；六、华洲购物广场支付杨伟伟2013年3月1日至3月25日期间的工资2000元；七、驳回杨伟伟其他申诉请求。裁决下达后，杨伟伟、华洲购物广场均不服裁决起诉至原审法院。

　　诉讼过程中，双方对以下事实存在争议：

　　1.杨伟伟在职期间的工作场所、工作时间。杨伟伟主张其在职期间其主要负责卖场及员工管理、商场外的助销活动，为客户送货上门等。工作时间分为A班和B班，A班每天工作9.5小时，B班每天工作8.5小时，交替轮班，其起诉的加班费是按照平均数每天上班9小时计算，每月不管有无节假日固定休息四天；华洲购物广场则主张杨伟伟工作在商场内，而商场内有空调基本保持26摄氏度。工作时间实行三班倒，两天轮换一次，两天一共上班16小时，每周休息两天，但不一定是周六日，节假日加班有加班费。

　　2.杨伟伟的离职原因及未签订劳动合同的原因。杨伟伟主张其入职以来因华洲购物广场未签订劳动合同、克扣工资、不足额支付加班费，就此问题曾多次与华洲购物广场交涉未果，因此于2013年3月25日口头告知华洲购物广场解除劳动合同；华洲购物广场认为杨伟伟是自行离职，且杨伟伟在职期间华洲购物广场多次要求与其签订劳动合同，杨伟伟均拒绝签署。

　　另查明，杨伟伟的工资表显示，杨伟伟在2012年4月被华洲购物广场扣工衣费80元，2012年12月及2013年2月被华洲购物广场扣“其他扣款”50元、10元。杨伟伟还提交“华洲百货关于2013年2月15日商品被盗的处理方案”及华洲购物广场采购订购单复印件，拟证明其在2012年9月及2013年2月因华洲购物广场食物过期及货物被盗被扣工资400元、18.50元。

　　原审法院认定上述事实的证据有：案涉仲裁裁决书及送达回证、工作证、风险金收据、华洲购物广场采购订购单复印件、华洲百货关于2013年2月15日商品被盗的处理方案复印件、中秋国庆上班安排表、工资表、气象记录及庭审笔录等。

　　原审法院认为，本案为劳动合同纠纷，杨伟伟与华洲购物广场之间存在合法有效的劳动合同关系，双方因此产生的权利义务应受相关劳动法律、法规的调整。杨伟伟诉求的未签订劳动合同期间的双倍工资、2013年3月工资、非法克扣的工资、加班费、经济补偿金等项目的金额均高出其在仲裁裁决时申诉金额，因诉求均为同一项目，为减少当事人诉累，原审法院一并审查。综合双方在诉讼中的诉辩意见，针对双方的诉讼请求，本案应作如下几方面的分析：

　　一、杨伟伟2013年3月工资及25%的经济补偿金。杨伟伟主张2013年3月其正常日上班17天，休息日上班8天，每天上班9小时，华洲购物广场没有支付该月工资。工资台账及员工考勤情况由用人单位保存，但由于华洲购物广场未对杨伟伟2013年3月支付工资情况及考勤情况进行举证，应当承担举证不能的不利后果。原审法院认定杨伟伟对其2013年3月考勤情况及未支付工资的主张。杨伟伟2013年3月工资应当按照当时东莞市最低工资标准1100元／月（折算成小时工资为6.32元／小时）计算为：［17天×8小时＋17天×1小时（每天加班一小时）×150%＋8天×9小时×200%］×6.32元／小时=1930.76元。至于25%的经济补偿金因无法律依据原审法院不予支持。

　　二、杨伟伟被克扣工资及25%经济补偿金。杨伟伟提交的工资表显示其分别在2012年4月被扣工资80元、2012年12月被扣工资50元、2013年2月被扣工资10元共计140元，依据《广东省工资支付条例》第十五条：“因劳动者过错造成用人单位直接经济经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费，但应当提前书面告知扣除原因及数额……”的规定，华洲购物广场并未举证证明杨伟伟具有过错并造成华洲购物广场损失，因此华洲购物广场应当退还杨伟伟被扣工资140元。关于杨伟伟主张超出上述款项部分，因其提交的“华洲百货关于2013年2月15日商品被盗的处理方案”及华洲购物广场采购订购单均为复印件，华洲购物广场对此亦予以否认，且工资单上并没有显示有扣款，原审法院不予支持。至于杨伟伟诉求的25%的经济补偿金因无法律依据原审法院不予支持。

　　三、杨伟伟的加班费差额及25%的经济补偿金。劳动者的考勤情况一般保留在用人单位，本案中华洲购物广场并没有举证证明杨伟伟在职期间考勤的情况，因此原审法院采纳杨伟伟每天工作9小时，每月休息四天（法定节假日不变）的主张，要判断华洲购物广场是否足额支付了杨伟伟加班费，则应按照东莞市最低工资标准，结合杨伟伟每月实际工作工时计算出应得到的工资，如超出应发工资则存在差额，反之则不存在差额。2012年4月12日至2013年2月28日，分两段计算：

　　1.2012年4月12日至30日期间。正常上班时间为13天（正常上班天数）×8小时／天=104小时；平时加班时间为13天（正常上班天）×1小时／天（每天加班一小时）=13小时；休息日加班为6天（休息日）-19天（上班天数）÷30天／月×4天（每月休息天数）×9小时／天=31.5小时。杨伟伟2012年4月按照当时东莞市最低工资标准6.32元／小时计算应得工资为：（104小时＋13小时×150%＋31.5小时×200%）×6.32元／小时=1178.68元。

　　2.2012年5月1日至2013年2月28日期间，其中法定节假日9天（劳动节、端午节、中秋节、国庆节、春节），杨伟伟每月休息4天，则正常上班时间为［（21.75天／月×10个月-9天（法定节假日）］×8小时／天=1668小时；平时加班时间为［（21.75天／月×10个月-9天（法定节假日）］×1小时／天=208.5小时；休息日加班为（30天／月-21.75天／月-4天／月）×10个月×9小时／天=382.5小时；法定节假日加班时间为9天×9小时／天=81小时。杨伟伟该期间按当时东莞市最低工资标准6.32元／小时计算应得工资为：（1668小时＋208.5小时×150%＋382.5小时×200%＋81小时×300%）×6.32元／小时=18888.90元。

　　上述两项共计20067.58元，而根据杨伟伟的工资单计算得出，其2012年4月12日至2013年2月28日领取的工资总额为18678.30元，加上上述第五项原审法院认定的140元被扣工资，还存在差额1249.28元（20067.58元-18678.30元-140元），华洲购物广场应当予以补足。至于杨伟伟诉求的25%的经济补偿金因无法律依据原审法院不予支持。

　　四、解除劳动关系经济补偿金。杨伟伟与华洲购物广场均没有提交证据证明双方解除劳动关系的原因，应视为双方协商一致解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项的规定，华洲购物广场应当向杨伟伟支付经济补偿。杨伟伟离职前的平均工资为1902.89元（2012年4月不计入，计算2012年5月至2013年2月十个月的应得工资18888.90元，加上被扣除的140元，再除以10个月），华洲购物广场应当支付杨伟伟1902.89元的经济补偿金。

　　五、未签订劳动合同期间的双倍工资。杨伟伟与华洲购物广场均确认杨伟伟在职期间双方没有签订劳动合同，华洲购物广场称杨伟伟拒绝签署劳动合同，但没有证据予以证实，原审法院不予确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，华洲购物广场应当向杨伟伟支付2012年5月13日至2013年3月25日的双倍工资。杨伟伟月平均工资为1902.89元，2012年5月13日至2013年2月28日华洲购物广场应当支付未签订劳动合同期间的双倍工资计算为：18天÷31天／月×1902.89元／月（2012年5月应得工资）＋9个月×1902.89元／月（2012年6月1日至2013年2月28日应得工资）=18230.91元；杨伟伟2013年3月工资如上第一项计算为1930.76元，以上合计20161.67元。

　　六、高温津贴。杨伟伟主张其工作职责包括商场外的促销及为客户送货上门等，参照《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于高温津贴发放的管理办法》第十一条的规定，用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年，劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。因此，本案中，双方均不能举证证明杨伟伟的工作环境情况，而华洲购物广场又对杨伟伟从事高温作业的情况负举证责任。华洲购物广场作为用人单位，应如实记录杨伟伟从事高温作业的情况并予以保存至少二年，而华洲购物广场却未向原审法院提供其对杨伟伟从事高温作业情况的记录资料。由于华洲购物广场不能举证证明杨伟伟从事高温作业的情况，华洲购物广场应当承担举证不能的不利法律后果。参照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。因此，原审法院认定，华洲购物广场未能采取有效措施将杨伟伟室外的作业场所温度降低到33℃以下，应当按月向杨伟伟发放高温津贴。现广东省高温津贴标准为每人每月150元，故华洲购物广场应当向杨伟伟支付2012年6月至10月的高温津贴750元（150元／月×5个月）。

　　七、“风险金”200元及利息。由于华洲购物广场并无针对仲裁裁决其向杨伟伟退还200元风险金起诉，视为华洲购物广场对该项仲裁裁决的服从，原审法院予以确认。至于杨伟伟诉求利息因相关劳动法规无明确规定，原审法院不予支持。

　　对于杨伟伟与华洲购物广场超出上述数额的诉讼请求，原审法院依法予以驳回。

　　原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十一条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，判决：一、限华洲购物广场于判决发生法律效力之日起三日内向杨伟伟支付2013年3月1日至25日的工资1930.76元；二、限华洲购物广场于判决发生法律效力之日起三日内向杨伟伟支付未签订劳动合同的双倍工资20161.67元；三、限华洲购物广场于判决发生法律效力之日起三日内向杨伟伟支付高温津贴750元；四、限华洲购物广场于判决发生法律效力之日起三日内向杨伟伟返还“风险金”200元；五、限华洲购物广场于判决发生法律效力之日起三日内向杨伟伟返还被克扣工资140元；六、限华洲购物广场于判决发生法律效力之日起三日内向杨伟伟支付加班费差额1249.28元；七、限华洲购物广场于判决发生法律效力之日起三日内向杨伟伟支付解除劳动合同的经济补偿金1902.89元；八、确认华洲购物广场无需向杨伟伟支付加班费工资差额25%的经济补偿金2341.95元及克扣工资25%的经济补偿金104.63元；九、驳回杨伟伟、华洲购物广场的其他诉讼请求。本案受理费10元，由华洲购物广场承担。

　　一审宣判后，杨伟伟不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，理由：1.原审法院不应按照东莞市最低工资标准来计算杨伟伟基本工资。杨伟伟提交的《工资表》已写明基本工资为1500元／月。仲裁庭审中华洲购物广场提供的《工资表》也写明杨伟伟基本工资为1500元／月。2.华洲购物广场仲裁提交的《工资表》可证明，杨伟伟被克扣工资分为2012年4月80元、9月和10月400元、12月50元、2013年2月28.5元，共55.5元。仲裁裁决第4页第4行、第6页第1行均已认定上述事实。二、原审法院适用法律不当，理由：1.原审法院明知华洲购物广场仲裁时已提交过《工资表》。在华洲购物广场持有对自己不利证据却拒绝提交的情况下，应让华洲购物广场承担不利后果。2.《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，华洲购物广场克扣、拖欠工资应支付额外25%经济补偿金。3.劳动合同法第八十四条规定，华洲购物广场应支付杨伟伟200元风险金的利息。请求：一、撤销原审判决第一、二、四、五、六、七、八、九项判决，改判支持杨伟伟的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用均由华洲购物广场承担。

　　被上诉人华洲购物广场在法定期限内没有提交书面答辩意见。

　　二审期间，杨伟伟提交仲裁庭审笔录。笔录内容第5页第11、12行“仲：……工资表没有克扣工资的项目，如何解释？”“申：被提交工资我不清楚。可能被扣了没有记录。”二审庭审中杨伟伟陈述“……工资表上克扣工资情况是用铅笔记载，由于复印不清……”。华洲购物广场对仲裁庭审笔录的真实性没有异议，但不确认关联性，工资表中没有2009年10月、11月克扣工资情况。

　　经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审程序中仅针对上诉的有关事实和适用法律进行审查。

　　根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。华洲购物广场应对杨伟伟的工资支付凭证及考勤记录负举证责任。华洲购物广场未对杨伟伟的考勤记录及工资支付情况进行举证，应承担举证不能的法律责任。故原审法院采信杨伟伟主张的考勤情况是合理的。

　　双方并未签订劳动合同，也没有证据证实双方约定时薪，故原审法院以杨伟伟全部工作时间对应全部工资并以6.32元／小时为标准结合杨伟伟主张的考勤情况经折算以衡量华洲购物广场是否足额支付杨伟伟工资并无不当。杨伟伟主张加班费的25%经济补偿金没有依据，不予支持。

　　杨伟伟2013年3月工资及25%经济补偿金。由于双方没有约定正常工作时薪，原审法院以6.32元／小时为标准结合杨伟伟主张的2013年3月考勤情况核算该月工资，并无不当。杨伟伟主张该月25%经济补偿金没有依据，不予支持。

　　杨伟伟主张克扣工资。杨伟伟主张2012年4月被扣工资80元、9月被扣工资100元、10月被扣工资300元、12月被扣工资50元、2013年2月被扣工资28.5元。但双方确认的工资表显示杨伟伟分别在2013年4月被扣工资80元、12月被扣工资50元、2013年2月被扣工资10元。杨伟伟在仲裁和二审中对工资表上没有记载的克扣工资部分解释不一致；且工资表为打印件，劳动者应该在核对工资表上实发工资的金额后签名确认，如有用铅笔记载扣工资，劳动者亦应核对实发工资金额，故原审法院只认定工资表上有显示的被扣工资部分并无不当，本院予以维持。杨伟伟主张克扣工资25%经济补偿金没有依据，不予支持。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。华洲购物广场应返还收取杨伟伟的200元。杨伟伟主张200元的利息缺乏法律依据，不予支持。

　　综上所述，杨伟伟的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费10元，由杨伟伟负担（已预交）。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　叶志超

　　代理审判员　　王　聪

　　代理审判员　　雷德强

　　二〇一四年四月十一日

　　书　记　员　　卢嘉律 

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