东莞市万豪五金货架有限公司与黄强劳动合同纠纷上诉案

东莞市万豪五金货架有限公司与黄强劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院
民事判决书
(2014)东中法民五终字第1316号

上诉人（原审被告）：东莞市万豪五金货架有限公司。
法定代表人：韦勇，总经理。
委托代理人：杨海霞，广东博商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄强。
委托代理人：李强，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
上诉人东莞市万豪五金货架有限公司（以下简称万豪公司）因与被上诉人黄强劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、入职时间及岗位：黄强在2012年9月21日入职万豪公司任锣机师。
二、工资情况：黄强主张其在2012年9月上班8天，领取工资1337元，10月上班13天，领取工资1999元，黄强未提交任何证据证明其工资情况，并主张其领取工资后要签名，已签名的工资条由万豪公司保存。万豪公司主张黄强2012年9月、10月分别上班56小时，每月均领取459元，并提交2012年9、10月份木工部工资表、考勤表、劳动合同为证，拟证明黄强每月工资约为1310元／月，该考勤表及工资表均未经黄强签名确认，工资表显示该公司组装师傅、普工、排钻等不同工种底薪均为1310元。万豪公司并提交《东莞市2012年度部分行业劳动力市场工资指导价》，主张黄强的工资应参照该表家具制造业工资中的低位数1671元／月。另，该表显示家具制造业平均工资2955元。庭审中，万豪公司主张由于黄强在2012年9月份入职，该月份工资应在10月发放，但是10月份黄强受伤，所以2012年9、10月份的工资表没有签名。
黄强对万豪公司提交的工资表、考勤表均不予确认，认为未经黄强签名确认，而且万豪公司提交的工资表显示公司内各个工种底薪都是1310元／月，明显不合理。对《东莞市2012年度部分行业劳动力市场工资指导价》黄强确认真实性，但认为其是熟手技工，工资水平不可能按照指导价中的低位数计算。
另，双方均确认黄强受伤后，万豪公司向其发放了2012年11月、12月，2013年1月、3月至7月份的工资，数额分别为2012年11月至2013年1月均为1188元，2013年3月1030元，2013年4月至7月均为1300元，共计9794元。
三、购买社保的情况：万豪公司已为黄强购买社保。
四、受伤情况：2012年10月13日黄强在工作中受伤，并送往东莞市厚街医院治疗，治疗期间从受伤之日至2012年10月31日、2012年12月10日至2013年1月24日，被诊断为“右拇、食、中指多发性骨折并部分缺损”，后转至东莞市虎门医院进行康复治疗，从2013年3月8日至2013年4月7日、2013年4月18日至2013年5月14日，共计住院122天。其中，出院记录中医嘱为：定期随诊壹个月，出院证明书的建议为：1.伤愈出院，2.建议功能康复治疗。2013年5月14日从东莞市虎门医院出院，出院医嘱为“定期随诊壹个月”。东莞市社会保障局在2012年10月25日认定黄强该次受伤为工伤，2013年8月8日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。黄强受伤后没有回去上班。东莞市社会保障基金管理中心已支付黄强一次性伤残补助金19500元、一次性工伤医疗补助金9150元。庭审中，黄强表示住院期间由其妻子进行护理。万豪公司则称黄强住院期间已安排员工送饭及护理，黄强的妻子不在东莞市内。
五、解除劳动关系的时间及原因：黄强主张因万豪公司为其购买社保的险种没有齐全，故其在2013年11月7日被迫解除劳动关系。万豪公司主张黄强在2013年11月7日自行离职。根据双方均确认的社保记录，万豪公司为黄强购买了工伤保险、住院及门诊医疗保险，未购买养老保险、失业保险。
六、仲裁情况：黄强请求仲裁裁决：1.解除双方之间的劳动关系；2.万豪公司向黄强支付一次性伤残补助金差额52780元、一次性伤残就业补助金139000元、一次性工伤医疗补助金差额24360元、住院伙食补助费4270元、护理费6100元、工伤期间工资差额部分35080元，解除劳动关系的经济补偿金5560元，以上共计267150元。仲裁结果：一、确认双方之间的劳动关系已解除；二、自仲裁裁决生效之日起五日内由万豪公司向黄强支付：一次性伤残补助金差额19500元、一次性伤残就业补助金75000元、一次性工伤医疗补助金差额9000元、2012年12月至2013年7月停工留薪期间工资差额14364元。
七、其他需要说明的情况：庭审中，黄强要求撤回第三项伙食补助金4270元的诉讼请求，对一次性工伤医疗补助金差额变更为24210元。
原审法院认定上述事实的证据，有黄强提交的住院诊断证明书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定书、职工工伤补偿待遇支付决定、仲裁裁决书及送达回证，万豪公司提交的2012年9、10月份工资表、出勤表、社保记录、《东莞市2012年度部分行业劳动力市场工资指导价位》、工资表、责任书、劳动合同、2012年11月至2013年7月黄强工资条、仲裁裁决书及送达回证，当事人陈述以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷，黄强与万豪公司已建立劳动关系，则双方均应遵守《中华人民共和国劳动合同法》及其相关法律、行政法规的规定。本案的争议焦点为：一、原告的工伤待遇应如何计算；二、原告要求的护理费有无依据，应如何计算；三、双方解除劳动关系的原因是什么，原告要求的经济补偿金有无依据。对此，原审法院分析如下：
焦点一，首先，关于黄强受伤前的平均工资数额，万豪公司提交的2012年9、10月工资表、考勤表均未经黄强签名确认，黄强对工资表、考勤表的真实性不予确认，原审法院对该两份证据均不予采纳，故对万豪公司主张的黄强2012年9月、10月工资为459元，原审法院亦不予采信。黄强主张其2012年9月、10月领取工资分别为1337元、1999元，但其未提交任何证据证明。在双方均未能提交有效证据证明黄强的工资数额的情况下，原审法院依据东莞市的用工情况，结合由万豪公司提交双方均确认的《东莞市2012年度部分行业劳动力市场工资指导价》，酌定黄强的工资数额为2012年度家具制造业的平均工资2955元／月。
其次，关于黄强的工伤待遇的计算，依据《工伤保险条例》第十条第一款规定“用人单位应当按时缴纳工伤保险费”，《广东省工伤保险条例》第五十八条规定“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”，万豪公司为黄强购买社会保险的基数不足额，导致黄强的相关工伤待遇损失，应依法向其支付。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，万豪公司应向黄强支付一次性伤残补助金差额18915元（2955元／月×13月-19500元）、一次性工伤医疗补助金差额8580元（2955元／月×6月-9150元）、一次性伤残就业补助金73875元（2955元／月×25月）。
再次，关于停工留薪期间的工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款的规定，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的时间。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。黄强于2012年10月13日受伤，2013年5月14日于东莞市虎门医院出院，出院医嘱为“定期随诊壹个月”，故黄强的停工留薪期应为2012年10月13日至2013年5月14日，结合万豪公司已支付的工资9794元，计算得出万豪公司应向黄强支付停工留薪期间的工资差额应为14043元（2955元／月×（8月＋2天÷30天）-9794元］。
焦点二，关于黄强请求的护理费，首先，万豪公司主张已派员在医院对黄强进行护理及送饭，但其并未提交任何证据证明，依法应承担举证不能的不利后果。其次，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”本案中，黄强右手拇指、食指、中指均严重受伤，住院期间需要护理，护理事宜应由万豪公司负责，现万豪公司无法证明其在黄强住院期间有派人护理，应向黄强支付护理费。至于该费用的数额，参照东莞市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原审法院酌定护理费为50元／天，结合黄强住院122天，计算得出万豪公司应向黄强支付的护理费为6100元（50元／天×122天）。
焦点三，关于黄强请求的经济补偿金，根据双方均确认的社保记录显示，万豪公司未为黄强购买失业保险及养老保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项的规定，万豪公司未依法为黄强购买社保，黄强主张因此被迫离职，万豪公司应向其支付经济补偿金。至于经济补偿金的数额，黄强2012年9月21日入职，2013年11月7日离职，万豪公司应向其支付经济补偿金为4432.5元（2955元／月×1.5月）。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项，《工伤保险条例》第十条第一款、第三十三条第一款、第二款，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条、第二十六条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认黄强与万豪公司之间的劳动关系已解除；二、万豪公司应于判决生效之日起三日内向黄强支付一次性伤残补助金差额18915元、一次性工伤医疗补助金差额8580元、一次性伤残就业补助金73875元、停工留薪期工资差额13846元；三、万豪公司应于判决生效之日起三日内向黄强支付护理费6100元；四、万豪公司应于判决生效之日起三日内向黄强支付经济补偿金4432.5元；五、驳回黄强的其他诉讼请求；六、驳回万豪公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费10元，由万豪公司承担。
一审宣判后，万豪公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误。根据双方签订的书面合同约定，参照东莞市2012年度最低工资标准双方约定基本工资是1100元，万豪公司也口头跟黄强陈述过，同类技工熟练后，基本工资1100元加上加班工资可以拿到3000多元月薪。黄强刚刚入职并非熟手，且没有加班，黄强的工资应为1100元，而非一审法院认定的2955元。在黄强入职时，万豪公司为其参加社保是按照社保现行的最低档参保的，实际上参保基数也暂时是高于黄强的实际工资的。二、一审法院判决万豪公司支付黄强工伤期间的工资差额13846元（2012年12月至2013年7月）是错误的，万豪公司认为仅需补回工资差额1600元。因万豪公司每月均已支付1300元，按以往的参保基数1500元，存在200元的差额，共计8个月，应为1600元。三、一审法院判决万豪公司支付黄强护理费没有依据。黄强生病期间，万豪公司每天都派人去看护，万豪公司已经实际履行了护理义务，无需再另行支付额外费用。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决，判决万豪公司无需支付黄强一次性伤残补助金差额18915元、一次性伤残就业补助金73875元、一次性工伤医疗补助金差额8580元；二、判决万豪公司仅需支付黄强2012年12月至2013年7月停工留薪期工资差额1600元；三、判决万豪公司无需支付黄强护理费6100元。
针对万豪公司的上诉，黄强未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案为劳动合同纠纷。围绕万豪公司的上诉，本案二审争议焦点为，黄强的工伤待遇应以何标准计算以及万豪公司是否需向黄强支付停工留薪期工资差额、护理费。对此，本院分析如下：
关于黄强受伤前的平均工资数额问题。万豪公司提交的2012年9、10月工资表、考勤表均未经黄强签名确认，且黄强不予认可，本院不予采纳。而黄强主张其2012年9月上班8天领取工资1337元、10月上班13天领取工资1999元，对此未能提交任何证据证明。在双方均未能提交有效证据证明黄强的工资数额的情况下，原审法院依据东莞市的用工情况，结合黄强的工作岗位，酌情以《东莞市2012年度部分行业劳动力市场工资指导价》中家具制造业的平均工资2955元／月作为黄强的工资数额，并无不当，并据此计算黄强的工伤待遇正确，本院予以维持。
关于停工留薪期间的工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。黄强于2012年10月13日受伤，2013年5月14日出院，出院医嘱为“定期随诊壹个月”，故黄强的停工留薪期应为2012年10月13日至2013年6月14日，结合万豪公司已支付的工资9794元，万豪公司应向黄强支付停工留薪期间的工资差额应为14043元（2955元／月×（8月＋2天÷30天）-9794元］。原审对此计算正确，但判令万豪公司向黄强支付停工留薪期间的工资差额13846元有误，本院予以纠正。
关于护理费问题。万豪公司主张已派员在医院对黄强进行护理及送饭，但其并未提交任何证据证明，依法应承担举证不能的不利后果，应向黄强支付护理费。原审对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，万豪公司上诉理据不足，本院不予支持。因原审判决在万豪公司上诉请求以外确有错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第1号民事判决第一项、第三项、第四项及有关诉讼费负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第1号民事判决第五项、第六项；
三、变更广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第1号民事判决第二项为：东莞市万豪五金货架有限公司应于判决生效之日起三日内向黄强支付一次性伤残补助金差额18915元、一次性工伤医疗补助金差额8580元、一次性伤残就业补助金73875元、停工留薪期工资差额14043元；
四、驳回黄强的其他诉讼请求；
五、驳回东莞市万豪五金货架有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由东莞市万豪五金货架有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。

审判长许卫
审判员陈文静
代理审判员雷德强
二〇一四年九月十六日
书记员张珊珊 

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