大连乐亚贸易有限公司与朴款应劳动合同纠纷案

大连乐亚贸易有限公司与朴款应劳动合同纠纷案

辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

(2014)大民五终字第91号

上诉人（原审原告）：大连乐亚贸易有限公司。

法定代表人：柳钟和，该公司董事长。

委托代理人：方春福，辽宁法大律师事务所律师。

委托代理人：郑东东，辽宁法大律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：朴款应。

委托代理人：侯建文，辽宁祥远律师事务所律师。

原审原告大连乐亚贸易有限公司（以下简称乐亚公司）与原审被告朴款应劳动合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2013年11月26日作出（2012）沙民初字第2859号民事判决，乐亚公司与朴款应均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人乐亚公司的委托代理人方春福和上诉人朴款应的委托代理人侯建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告乐亚公司一审诉称：2011年4月29日原、被告签订劳动合同。被告2011年6月1日起在原告处工作，2012年5月10日自动离职，离职时将原告客户重要业务往来记录删除并不归还业务手机卡、会计账簿。被告工作期间，原告足额支付了加班费，不存在拖欠工资违法解除劳动合同的情况，故请求法院判令：1、原告无需支付被告2012年5月1日至18日工资14513元及经济补偿金4433元；2、原告无需支付被告解除劳动合同经济补偿金10992元及额外经济补偿金5496元；3、原告无需支付被告所要求的2011年7月至2012年5月未签订劳动合同的二倍工资314381元；4、原告无需支付被告延时加班费38360元、双休日加班费46373元、法定假日加班费24550元。

被告朴款应一审辩称：不同意原告的诉讼请求。2011年6月1日被告到原告处工作，未签订劳动合同。工作期间，被告经常加班，原告未支付加班费用及相关补助，未交纳社会保险。2012年4月20日原告通知被告解除劳动合同，2012年5月18日双方签订解除劳动合同书，但原告未支付5月工资及经济补偿金。故向原告主张：1、原告支付被告2012年5月1日至18日工资17731元及经济补偿金4433元；2、原告支付被告解除劳动合同经济补偿金10992元及额外经济补偿金5496元；3、原告支付被告所要求的2011年7月至2012年5月未签订劳动合同的二倍工资314381元；4、原告支付被告延时加班费38360元、双休日加班费46373元、法定假日加班费24550元。

一审法院审理查明：原告乐亚公司持2011年4月29日非被告朴款应本人签名的《劳动合同书》为被告办理《外国人就业证》，2011年5月26日被告取得《外国人就业证》。2011年6月1日，被告开始在原告处担任营销部经理职务，2012年5月18日被告离职。2011年6月至2012年4月被告平均每月应发工资为28795.69元（2011年6月至2012年4月平均每月实发工资24125.46元＋平均每月应纳税4670.23元），2012年5月应发工资为24052.50元。庭审中，原告提供有被告签名的编号为80003012《KoreaExchangeBankDalianBranch》证据材料，在该份证据下方载有：带“＊”号两行韩文打印字（内容为：2011年6月至2012年4月，关于含个人所得税在内的所有劳动报酬事宜已结清，特此签字确认双方无任何劳动纠纷），拟证明双方无任何争议，被告对此不予认可。2012年10月22日，本院依被告申请委托大连市中级人民法院司法技术处对编号为80003012《KoreaExchangeBankDalianBranch》中下方带“＊”号打印文字是否为签名之后打印上的进行司法鉴定。2013年3月13日，辽宁学苑司法鉴定中心作出辽学鉴（2013）文鉴字第004号司法鉴定意见书，鉴定意见为：大连市沙河口区人民法院（2012）沙民初字第2859号案卷P30，编号为“80003012”《KoreaExchangeBankDalianBranch》中带“＊”号打印文字较上款内容文字为二次打印；带“＊”号打印文字与签名字迹不是同一色料，且无交叉点，故不能结论。另庭审中，原告提供有签名处为“朴款应”2011年4月29日《劳动合同书》，拟证明双方签有书面劳动合同，被告对此不予认可。2013年6月9日，本院依被告申请委托大连市中级人民法院司法技术处对该《劳动合同书》上“朴款应”的签字是否为本人书写进行司法鉴定。2013年8月6日，辽宁德恒物证司法鉴定所作出辽宁德恒物证司法鉴定所（2013）辽德司文检字第129号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2011年4月29日《劳动合同书》中劳动者签名处“朴款应”的签名字迹不是朴款应本人书写。被告于2012年6月20日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求原告：1、支付2012年5月1日至18日工资17731元；2、支付解除劳动合同经济补偿金11154元；3、支付拖欠第一项经济补偿金7416.25元；4、支付生活补助费29665元；5、支2011年7月至2012年5月未签订劳动合同的二倍工资314381元；6、支付2011年6月至2012年4月加班费109453.62元。大连市劳动人事争议仲裁委员会于2012年8月16日作出裁决：一、原告自本裁决书生效之日起十日内，一次性支付被告2012年5月工资17731元及经济补偿金4433元；支付被告解除劳动合同经济补偿金10992元及额外经济补偿金5496元；支付被告2011年7月至2012年5月未签订劳动合同的二倍工资314381元；支付被告延时加班费38360元、双休日加班费46373元、法定节假日加班费24550元；二、驳回被告其他仲裁请求。

一审法院认为：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，2012年5月1日至5月18日期间被告为原告工作，实际付出劳动，原告作为用人单位应当及时足额支付被告工资，且原告对于给付被告2012年5月1日至18日工资的请求并无异议，因此原告应当支付被告的2012年5月1日至2012年5月18日工资14376.21元（2012年5月1日至18日实际工作13天，24052.50元／月÷21.75天＊13天=14376.21元）。关于被告主张的经济补偿金，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”被告主张原告支付2012年5月1日至2012年5月18日工资的25%经济补偿金3594.05元（14376.21元＊25%）的诉讼请求，本院予以支持。关于被告主张的解除劳动合同经济补偿金一项，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第三款的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条第一款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条第一款、第二款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”被告离职时原告未支付当月工资同时亦未给被告缴纳社会保险费用，因此原告应当支付被告解除劳动合同补偿金。关于经济补偿金的数额，2011年6月1日至2012年5月18日期间被告在原告处工作，不满一年，按照一个月计算，2011年6月至2012年4月原告解除劳动合同前平均应发工资28795.69元高于上年度职工月平均工资三倍，因此原告应当向被告支付解除劳动合同经济补偿金10992元（3664元／月＊3倍＊1个月）。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”因此原告应当支付被告解除劳动合同经济补偿金50%的额外经济补偿金5496元（10992元＊50%）。关于被告主张休息日加班费一节，被告主张其延时加班、休息日加班、法定节假日加班均系其出差期间，但被告并未提供其出差期间法定标准工作时间以外其继续工作的事实，且原告对此亦不予认可，应承担举证不能的法律后果。因此，被告请求平时延时加班费、休息日及法定节假日加班费的主张，本院不予支持。关于被告主张未签订劳动合同的双倍工资一节，根据《外国人在中国就业管理规定》第八条第一款规定：“在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。”第十六条第一款规定：“用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》。”也就是说，外国人在中国境内合法就业，必须持有《外国人就业证》，而办理《外国人就业证》的前提条件，必须是用人单位持有双方的劳动合同等材料为其办理，即没有劳动合同，外国人在中国境内就无法进行初次就业。本案中，原告为被告办理《外国人就业证》提供的是2011年4月29日《劳动合同书》，尽管该合同中的被告签名并非本人，而是由用人单位或者他人代替劳动者签署，但从被告2011年5月26日取得《外国人就业证》，并于2011年6月1日入职原告处开始工作并按月获得劳动报酬等的相关事实可以推论双方的劳动合同并未违背被告真实意思表示，且原被告对于双方间存在劳动关系也均予以认可，并按照劳动合同的约定履行各自的权利义务，因此劳动者以实际行为表明接受所代签劳动合同，不能由此否认劳动合同的效力。故被告以劳动合同签名非本人而否认劳动合同效力为由请求原告支付未签订劳动合同双倍工资的主张，本院不予支持。关于原告诉请不支付被告解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金一节，庭审中原告提供有被告签名的编号为“80003012”《KoreaExchangeBankDalianBranch》（《韩国外换银行大连分行》）证据，以此证明双方劳动报酬事宜已经结清。经鉴定后，该份证据中“＊”号打印文字内容形成在被告的签名之后，且被告对于“＊”号打印文字内容亦不予认可，因此该份证据缺乏真实性，本院不予采信。对于原告不予支付被告解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第二款、第三款、第四十六条第一款、第四十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《外国人在中国就业管理规定》第八条第一款、第十六条第一款、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第十条的规定，判决如下：一、原告乐亚公司支付被告朴款应2012年5月1日至2012年5月18日工资的14376.21元及25%经济补偿金3594.05元；二、原告乐亚公司支付被告朴款应解除劳动合同经济补偿金10992元及50%额外经济补偿金5496元；三、驳回原告乐亚公司其他诉讼请求；四、驳回被告朴款应其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），鉴定费13603元（被告已预付），均由原告负担。上述具有给付内容的款项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

乐亚公司的上诉请求：1、依法撤销沙河口区人民法院（2012）沙民初字第2859号民事判决书；2、依法判决上诉人无需向朴款应支付经济补偿金和额外经济补偿金；3、依法判决本案鉴定费由朴款应承担；4、本案一、二审诉讼费由朴款应承担。乐亚公司的上诉理由：一、一审法院判决乐亚公司支付朴款应解除劳动合同经济补偿金和额外经济补偿金，无事实依据和法律依据，适用法律错误。1、朴款应的《外国人就业证》并未依法取得，双方不具有劳动关系，不应受劳动相关法律、法规调整。朴款应作为外国人在中国境内合法就业以获得就业行政许可为前提。劳动合同是办理外国人就业证的必要书面材料之一。然而，在一审中，经鉴定《劳动合同书》复印件中劳动者签字处“朴款应”的签名字迹为非本人书写，证实大连市人力资源和社会保障局颁发的《外国人就业证》亦无效。根据最高人民法院《劳动合同法》司法解释四第十四条之规定，朴款应基于无效的劳动合同而取得的《外国人就业证》，系属“未依法取得”。因此，乐亚公司与朴款应并不存在劳动关系。综上，朴款应不属于我国劳动相关法律、法规所调整保护的对象，不享有《劳动合同法》规定的获得双倍工资、加班费、经济补偿金的权利。2、即便受劳动相关法律、法规调整，朴款应离职时未办结工作交接，获得经济补偿金的条件也不成立。综上所述，在办结工作交接手续之前，乐亚公司没有义务向朴款应支付经济补偿金。一审法院判决乐亚公司支付经济补偿金，无事实依据。二、一审法院判决由乐亚公司支付鉴定费用无法律依据，相关费用应由朴款应承当。

朴款应二审答辩认为：不同意乐亚公司的上诉请求。关于不应当支付赔偿金的问题，就业许可证到现在为止还没有撤销，而且跟单位的相关劳动关系也已经履行完毕，就业许可证没有撤销的情况下没有任何人说它是无效的。关于外国人就业规定，办理就业许可证应该有相关的用工意向书也好还是劳动合同书也好，大连市的规定是明确单位盖公章并没有明确要求让劳动者本人到办理就业许可证的地方去签字，也就是说就业许可证是不需要本人去或经过公证的，有形式要件就可以签发而且到现在为止也没有撤销。关于双方之间是否有劳动关系的问题：当时办理就业许可证时当事人本人不在国内也的确没有签字。对于鉴定费的问题，在一审起诉时，乐亚公司拿出一份双方履行终结的所谓的证据，这个证据明显是伪造的，因为证据是从银行的一个回单上面，上面本来是复印件，但上面带“＊”我们对此证明提出异议，要求鉴定，而且此证明也与相关的证据是矛盾的，一审证据出具的是两个意见，第一个是前面与后面不是一次打印的，第二个是上面没有先后顺序。对于第一份鉴定证据，对方非要进行鉴定，这个鉴定费用应该由对方来承担。

朴款应的上诉请求：1、请求判令撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、诉讼费用由乐亚公司承担。朴款应的上诉理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。首先，一审法院认定其与乐亚公司之间存在书面的劳动合同，属于认定事实错误。显然，双方之间没有签订过劳动合同。乐亚公司出具的劳动合同不是其本人签订，事实上双方也没有履行该合同。其双倍工资的请求应给予支持。其次，对于加班工资的认定，一审认定错误。特别是在乐亚公司对节假日出差的事实已经予以认可的情况下，一审法院对加班费却不予支持，令人费解。乐亚公司二审答辩认为：不同意朴款应的上诉请求。关于双倍工资的问题，按照外国人在中国就业管理规定，朴款应作为在中国就业的外国人明知该规定，而持有外国人的工作证在中国就业，已证明他已知道必备的材料之一劳动合同的内容，因此朴款应以未签订书面劳动合同为由主张双倍工资没有法律依据。关于加班费的问题，朴款应在工作期间从未加班，朴款应外地出差基本上坐飞机，如遇工休及法定节假日其在当地休息游玩，故在法定节假日期间不可能加班。双方劳动合同约定工资标准为1万元，而朴款应实际拿到的每月工资将近3万元，即使加班了，单位也已经足额支付了加班费。

本院经审理查明：一审判决认定事实属实。

本院认为，本案的争议焦点是劳动合同的效力和加班费问题。

关于劳动合同的效力一节，乐亚公司为朴款应办理《外国人就业证》提供的《劳动合同书》上的劳动者签名不是朴款应本人签名，但办理《外国人就业证》需提供《劳动合同》和护照原件等材料，朴款应对单位为其办理了《外国人就业证》并无异议，其在庭审中亦表示办理《外国人就业证》需要劳动合同，朴款应应当知道单位办理《外国人就业证》时提交了《劳动合同》，该合同虽不是其签字，但其自2011年6月1日入职至2012年5月18日离职期间，并未提出异议，双方亦实际履行了该合同，应当视为朴款应对劳动合同签名效力予以了追认。故对该份劳动合同的效力本院予以认定。据此，上诉人朴款应要求单位支付未签订书面劳动合同双倍工资的上诉请求和上诉人乐亚公司主张劳动合同无效，双方不存在劳动关系，单位不应支付朴款应解除劳动合同经济补偿金及额外经济补偿金的上诉请求均没有事实与法律依据，本院不予支持。上诉人乐亚公司提出朴款应没有和单位进行工作交接，其不应支付解除劳动合同经济补偿金及额外经济补偿金的上诉理由，与其在仲裁庭审中的陈述不符，本院亦不予支持。

关于上诉人朴款应主张其出差期间加班费一节，因乐亚公司对其出差期间存在加班的事实予以否认，朴款应也未提出其出差期间在法定标准工作时间外加班的证据，上诉人朴款应要求单位支付加班费的上诉请求证据不足，本院不予支持。

上诉人乐亚公司和上诉人朴款应的其他上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人乐亚公司和上诉人朴款应各自承担10元。

本判决为终审判决。

审判长李守众

审判员王迎春

代理审判员曾国救

二〇一四年四月十日

书记员李玲

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