何虹与中国电信股份有限公司大埔分公司劳动合同纠纷上诉案

何虹与中国电信股份有限公司大埔分公司劳动合同纠纷上诉案

广东省梅州市中级人民法院

民事判决书

(2014)梅中法民一终字第78号

上诉人（原审原告）何虹。

委托代理人何松华。

被上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司大埔分公司。

负责人罗志忠，该分公司总经理。

委托代理人丘国中，广东义致律师事务所律师。

上诉人何虹因与被上诉人中国电信股份有限公司大埔分公司劳动合同纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院（2013）梅埔法民一初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭进行了审理。上诉人何虹及其委托代理人何松华，被上诉人中国电信股份有限公司大埔分公司的委托代理人丘国中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认为，按照相关法律规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本案中，何虹自2002年至今与梅州市电信实业有限公司大埔县分公司、梅州市宏讯有限公司、广东邮电人才交流中心梅州分中心（上述公司有承继关系）分别签订了劳动合同，该六份劳动合同上面系何虹本人亲笔签名，签订的相关劳动合同是真实的，且上述劳动合同均已在劳动行政部门备案鉴证，合同双方依法建立了劳动关系，原审法院依法予以认可。虽近年来何虹系在中国电信股份有限公司大埔分公司的相关营业场所从事与中国电信股份有限公司大埔分公司业务有关的工作，但2007年12月31日之前，何虹系作为上述与何虹签订劳动合同的公司的员工被派遣到中国电信股份有限公司大埔分公司的营业场所提供劳务；2008年1月1日至今，何虹系作为广东邮电人才服务有限公司梅州分公司的员工直接从事该公司承包的中国电信股份有限公司大埔分公司的末梢电信维护业务。何虹主张与中国电信股份有限公司大埔分公司存在事实劳动关系，要求中国电信股份有限公司大埔分公司继续全面履行1993年的《协议书》合同，与何虹签订无固定期限电信员工劳动合同，并享受协议约定待遇及要求中国电信股份有限公司大埔分公司偿付违约赔偿金，赔偿何虹为中国电信股份有限公司大埔分公司工作期间（自1997年至今），何虹应享有的电信编制内员工工资福利待遇，但在法院依法指定的举证期限内，何虹没有提供相关的充足的证据予以证实，故属证据不足，理由不充分，依法难以支持。另外，根据劳动争议调解仲裁法的规定，申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，而何虹于2008年1月28日便与广东邮电人才服务有限公司梅州分公司签订了无固定期限劳动合同，直至2012年5月上旬才开始向相关单位主张权利，期间又不存在时效中止、中断事由。因此，何虹申请仲裁已超过仲裁时效的规定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，于2013年11月18日作出判决：一、何虹与中国电信股份有限公司大埔分公司不存在劳动关系。二、驳回何虹的诉讼请求。

宣判后，何虹不服原审判决，提起上诉称：1、一审法院认定事实错误，何虹与劳务派遣机构签订的六份《劳动合同书》因涉及虚假劳务派遣，属于无效合同。被上诉人为使职工工龄归零，在未与何虹解除劳动关系的情况下，从2004年开始至2008年，连续五次每年迫使何虹与其内设的劳务派遣机构签订劳动合同，交替交换用人单位名称，不符合劳务派遣的时间规定和岗位规定，违背了劳动者与用人单位协商一致共同签订劳动合同的原则。被上诉人的上述行为明显恶意规避法律法规，故何虹与劳务派遣机构所签订的劳动合同应属无效。2、何虹与被上诉人（及其前身梅州市邮电局）自1997年至今一直存在事实劳动关系。何虹毕业后于1997年7月被梅州市邮电局统一分配到梅州市大埔县大麻镇邮电局机房上班，却未按协议约定安排工作给予应有待遇，只是作为劳务工使用，其违约行为严重侵害了何虹的合法权益。被上诉人系梅州市邮电局的承继单位，应由被上诉人继续履行《协议书》，与何虹签订无固定期限的劳动合同，并赔偿何虹工作期间应享有的电信编制内员工工资福利待遇88万元。3、根据《劳动争议调解仲裁法》规定，何虹与被上诉人仍存在事实劳动关系，申请仲裁未超过法定时效。请求二审撤销原审判决，改判支持何虹的一审诉讼请求。

中国电信股份有限公司大埔分公司答辩称：1、何虹从2002年1月1日起就一直是本案案外人梅州市电信实业有限公司大埔县分公司、梅州市宏讯有限公司、广东邮电人才交流中心梅州分中心的员工。何虹与案外人签订的一系列劳动合同是其双方当事人真实意思表示，且经当地劳动行政部门备案，何虹在本案发生之前的近十年间也未对上述劳动合同提出任何异议，前五份劳动合同已履行完毕，第六份劳动合同也在正常履行过程中。上述劳动合同合法有效，足以认定何虹是案外人的员工。基于全职劳动关系的排他性，何虹与中国电信股份有限公司大埔分公司不存在事实劳动关系。2、虽然何虹长期在电信营业场所从事与我公司业务有关的工作，但在2007年12月31日之前，何虹实际上是作为案外人的员工被派遣到我公司营业场所提供劳务。2008年1月1日之后则是作为案外人的员工直接从事案外人承包的末梢电信维护业务。何虹近十年来的工资和社保费用均由案外人支付，我公司自2003年3月12日成立之后，未向何虹发放过工资和缴交或代扣过社保费用，何虹对此亦从未有异议。何虹提供的证据材料不足以认定其与我公司存在劳动关系。3、何虹早在2002年1月1日就与案外人签订了劳动合同，在长达近十年的时间内均未提出申请，已明显超过仲裁时效，请求二审维持原判，依法驳回何虹的诉讼请求。

经审理查明，1993年9月1日，何虹及其母亲张秋玲分别作为学生和家长，与原梅州市邮电局教育科签订了《协议书》，双方对何虹就读邮电中函日校《程控交换》专业班达成了协议。协议第一条约定《程控交换》专业中函班学制为四年，从1993年9月1日起至1997年7月止；第六条约定学生毕业后，由市局统一分配至各局工作，享受邮电成人中专应有的待遇；协议的审批部门为原梅州市邮电局。其中，根据梅州邮电局字（1993）《关于招考培训农村支局小程控机务员的通知》第九点规定：“享受邮电成人中专应有的待遇”是指“按照招工指标优先转为合同制工人”。1997年，何虹毕业后，被原梅州市邮电局以劳务工的身份安排到大埔县邮电局工作，未签订劳动合同。2002年1月1日至今，何虹与相关单位签订了六份劳动合同，签订时间和签订双方分别是：2002年1月22日何虹与梅州市电信实业有限公司大埔县分公司；2004年7月1日何虹与梅州市宏讯有限公司；2005年7月1日何虹与梅州市宏讯有限公司；2006年7月3日何虹与广东邮电人才交流服务中心梅州分中心；2007年6月29日何虹与广东邮电人才服务有限公司梅州分公司；2008年1月28日何虹与广东邮电人才服务有限公司梅州分公司，上述六份劳动合同均由何虹亲笔签名，并经当地劳动行政主管部门鉴证。其中的前五份劳动合同已履行完毕，目前正在履行的是何虹与广东邮电人才服务有限公司梅州分公司于2008年1月28日签订的无固定期限劳动合同。何虹自2002年1月1日至今的工资均由上述与何虹签订劳动合同的公司支付，何虹的社保费用从2003年7月起由上述与何虹签订劳动合同的公司缴交或代扣。中国电信股份有限公司大埔分公司未向何虹发放过工资和缴交过社保费用，何虹一直未有异议。何虹近年在中国电信股份有限公司大埔分公司的相关营业场所从事与中国电信股份有限公司大埔分公司业务有关的工作。2012年5月上旬，何虹向电信相关单位投诉，双方引发纠纷。

2013年6月21日，何虹向大埔县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求：1、中国电信股份有限公司大埔分公司继续全面履行1993年的《协议书》合同约定，与何虹签订无固定期限电信员工劳动合同，并享受协议约定待遇；2、中国电信股份有限公司大埔分公司偿付违约赔偿金，赔偿何虹为中国电信股份有限公司大埔分公司工作期间（自1997年至今）应享有的电信编制内员工工资福利待遇差额共计人民币114万元整。大埔县劳动人事争议仲裁院于2013年7月24日作出埔仲院案字（2013）12号仲裁裁决书，裁定驳回何虹的全部仲裁请求。2013年8月13日，何虹向原审法院起诉，请求判令：1、中国电信股份有限公司大埔分公司继续全面履行1993年的《协议书》合同，与何虹签订无固定期限电信员工劳动合同，并享受协议约定待遇；2、中国电信股份有限公司大埔分公司偿付违约赔偿金，赔偿何虹为中国电信股份有限公司大埔分公司工作期间（自1997年至今）应享有的电信编制内员工工资福利待遇差额共计人民币88万元整。

另查明，原梅州市邮电局于1998年进行邮政、电信分营，拆分为梅州市邮政局和梅州市电信局，后电信部门实行主业和辅业相分离，成立梅州市电信实业有限公司和梅州市电信局。2003年3月，因公司上市，梅州市电信局改名为中国电信股份有限公司梅州分公司，中国电信股份有限公司大埔分公司是梅州分公司的下属分支机构。广东邮电人才服务有限公司梅州分公司作为广东省电信实业集团公司的全资子公司，是梅州市电信实业有限公司大埔县分公司、梅州市宏讯有限公司、广东邮电人才交流中心梅州分中心的承继单位。

中国电信股份有限公司大埔分公司在2008年之前与梅州市宏讯有限公司、广东邮电人才交流服务中心梅州分中心、广东邮电人才服务有限公司梅州分公司均签订了劳务租赁合同，按派遣劳动者人数计算租赁费用。2008年1月起，中国电信股份有限公司梅州分公司与广东邮电人才服务有限公司梅州分公司签订市场运营线业务外包合同，将电信营业服务、10000号客服服务、信息话务服务、销售与客服支撑、政企、社区客户服务等末梢电信服务项目交由广东邮电人才服务有限公司梅州分公司承包，以服务单价及服务质量考核结果作为费用结算标准。

何虹在2008年之前与梅州市宏讯有限公司、广东邮电人才交流服务中心梅州分中心、广东邮电人才服务有限公司梅州分公司签订的劳动合同均载明甲方（公司）因业务发展需要将乙方（何虹）派往广东省电信有限公司梅州市分公司或其下属公司从事相应工作，岗位为电信营业员。2008年1月28日，何虹与广东邮电人才服务有限公司梅州分公司签订的无固定期限劳动合同第二条载明：“乙方从事甲方承包的广东省电信有限公司梅州市分公司相关业务的电信服务工作，乙方的工作地点为甲方承包的广东省电信有限公司梅州市分公司及所属分支机构的业务外包点。”

本院认为，本案争议焦点是何虹与中国电信股份有限公司大埔分公司是否存在事实劳动关系。根据原劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，何虹于1997年7月毕业始到大埔县邮电局工作，双方虽未签订书面劳动合同，但何虹与大埔县邮电局之间已形成了事实上的劳动关系。后由于国企改制，何虹与大埔县邮电局的事实劳动关系终止，何虹被分流到大埔县电信实业分公司，并于2002年1月22日与大埔县电信实业分公司签订了劳动合同。随后何虹又陆续与相关承继单位签订了四份劳动合同，并于2008年之前履行完毕。由于当时《中华人民共和国劳动合同法》并未颁布实施，而劳动法及其配套法律法规又未对劳务派遣行为作出具体规定，根据“法无禁止即许可”及“法不溯及既往”原则，应认定何虹在2008年之前签订的五份劳动合同为合法有效的合同。何虹上诉提出上述合同违反《中华人民共和国劳动合同法》应认定为无效合同的主张，缺乏法律依据，依法不予采纳。

关于何虹于2008年1月28日与广东邮电人才服务有限公司梅州分公司签订的劳动合同是否有效的问题，何虹上诉提出该合同违反《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的有关规定，应属无效。本案中，广东邮电人才服务有限公司梅州分公司与中国电信股份有限公司梅州分公司签订的是业务外包合同，并非劳务租赁合同。业务外包是指企业将其部分业务发包给相关机构，由相关机构自行安排人员按照企业要求完成相关业务，计费方式为按工作量结算，劳动者与发包企业之间不存在劳动法律关系，不属于劳务派遣关系。中国电信股份有限公司梅州分公司将末梢电信服务项目交由广东邮电人才服务有限公司梅州分公司承包，以服务单价及服务质量考核结果作为费用结算标准，并未违反相关法律规定，应认定为有效合同。何虹与广东邮电人才服务有限公司梅州分公司签订的无固定期限劳动合同载明何虹是作为广东邮电人才服务有限公司梅州分公司的员工到电信的业务外包点从事公司承包的相关电信服务工作，何虹作为一个完全民事行为能力人，应当清楚自己在劳动合同上签名确认所应承担的法律后果。如何虹认为该劳动合同侵犯其合法权益，应当在2009年1月28日前提起劳动仲裁，而何虹直至2012年5月上旬才开始向相关单位主张权利，亦无提供期间存在时效中止、中断事由的证据。因此，原审认定何虹于2013年6月21日申请仲裁时已超过时效并无不当。

关于何虹要求中国电信股份有限公司大埔分公司与何虹签订无固定期限电信员工劳动合同，并偿付何虹应享有的电信职工工资福利差额88万元的问题。何虹自2003年以来的工资和社保缴费均由案外人支付，与中国电信股份有限公司大埔分公司之间亦无身份上的隶属关系，中国电信股份有限公司大埔分公司的晋升、晋级等人事管理制度均不及于何虹，何虹亦无充分证据证明自己与中国电信股份有限公司大埔分公司存在事实劳动关系。因此，该主张缺乏依据，难以支持。

关于原梅州市邮电局教育科在分配工作时是否违反其与何虹签订的《协议书》的问题。该合同涉及行政管理关系，且合同当事人并非本案当事人，不属于本案审查范围，依法不予处理。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人何虹的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人何虹负担。

本判决为终审判决。

审判长黄洪远

审判员陈立民

代理审判员曾园芳

二〇一四年四月八日

书记员陈宏群

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