江门健威家具装饰有限公司与任永东劳动合同纠纷上诉案

江门健威家具装饰有限公司与任永东劳动合同纠纷上诉案

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

(2014)江中法民四终字第92号

上诉人（原审被告）：江门健威家具装饰有限公司。

法定代表人：赵崇伟，职务总裁。

委托代理人：郭凯莉，广东巨信律师事务所律师。

委托代理人：钟亮，广东巨信律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：任永东。

委托代理人：陈镇成，广东华南律师事务所律师。

上诉人江门健威家具装饰有限公司（下称“健威公司”）与被上诉人任永东劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2013）江海法劳初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：任永东于2007年7月27日进入健威公司工作，岗位是技术员。双方于2011年4月1日签订了期限自2011年4月1日至2014年6月30日的劳动合同，约定每日工作8小时，每周工作40小时，正常工作时间工资为950元／月。2011年12月1日，双方又签订了《高级技工／技工合同书》，约定任永东于2011年12月被健威公司评为技工，享受技工的奖励待遇，期限从2011年12月1日至2014年11月30日，该待遇分两项，一为月奖金：每月实发工资的3%；二为合同期满奖金：合同期内计发给任永东的月奖金总额的7／3倍。2011年12月至2013年5月，任永东工资单上的技术津贴项的数目分别为：323元、181元、296元、349元、356元、369元、353元、149元、280元、356元、354元、360元、392元、315元、105元、249元、255元、198元，合计5240元。任永东在2012年5月至2013年4月的工资分别为4054元、3833元、1640元、3082元、3917元、3898元、3960元、4308元、3466元、1150元、2734元、2808元。2013年4月任永东收到的延时加班工资为98元，休息日的加班工资为541元，但任永东认为其该月的按时加班时间为39小时、休息日加班为57小时，而健威公司未能提供任永东在2013年4月的考勤记录。2013年5月20日上午，任永东与其部门管理人员因工作和报酬问题发生争吵，当日下午起，任永东不再回健威公司工作，也没有办理请假手续，健威公司于2013年5月28日发出通告，依据《员工手册》第四十三条，以任永东连续旷工3天以上严重违纪为由，将任永东辞退。该《员工手册》第四十三条规定“符合下列情形任意一款，均属于严重违规，公司有权立即解除劳动关系并不给予任何补偿，其工资的发放按正常工资时间进行：1、……；25、无故连续旷工3日以上者；26……”。从双方提供一致认可的2013年5月的考勤卡可见，任永东在2013年5月工作了14.5天，工作日延时加班34小时，休息日加班55.5小时。健威公司则认为任永东工作了13.875天，基本工资721元，工作日延时加班15小时，休息日加班43.5小时，给付任永东2013年5月的厂龄津贴30元，效益津贴144元，技工津贴162元，扣减任永东的伙食费107元、技工津贴提成113元和保健费10元合共230元，最后支付任永东的实发工资为1547元，但任永东未领取2013年5月的工资。2013年5月23日，任永东以健威公司未足额支付其2013年4月的工资为由向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，之后于2013年6月8日和16日增加了四项诉求，即共请求“一、支付2013年4月少发的工资660元；二、根据申请人（任永东）在单位的工龄6年，被申请人（健威公司）应以月工资3189.4元的标准支付解除劳动合同的赔偿金38272.80元；三、根据《劳动合同法》第三十八条支付申请人两个月的工资作为经济补偿6378.8元；四、支付申请人2013年5月工资2550元，并加付赔偿金2550元；五、支付技术奖金津贴7500元”。该仲裁委员会于2013年8月9日作出了江海劳人仲案字（2013）474号《仲裁裁决书》，裁决：“一、江门健威家具装饰有限公司在本裁决生效后五日内向任永东一次性支付2013年5月份工资1387元；二、驳回任永东的其它诉求”。任永东不服该裁决，遂诉至原审法院。

另查明，江门地区今年调整了企业职工的最低工资标准，2013年5月1日起，由原来每月950元调到1130元。

原审法院认为：本案涉及任永东、健威公司间劳动合同的法律关系，双方应遵守劳动合同法等相关法律的规定履行自己的义务。本案双方当事人争议的焦点问题具体分析如下：

一、关于健威公司是否少发任永东2013年4月的工资660元的问题。

健威公司在庭审中虽然确认任永东提交的工资签收表，但任永东对2013年4月工资签收表中加班时间有异议，健威公司未能提供2013年4月任永东的考勤记录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，健威公司对任永东提出该月正常工作日延时加班为39小时、休息日加班为57小时未能提出反驳证据，应承担不利后果，故原审法院采信任永东所陈述的加班时间。根据劳社部（2008）3号文《关于职工全年月平均工时作间和工资折算问题的通知》的规定，任永东月工作天数为20.83天，月计薪天数为21.75天，再根据双方签订的劳动合同的约定，任永东正常工作时间工资为每月950元，又根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，任永东的工作日延时加班的小时工资为8.19元［950÷（21.75×8）×150%=8.19］，任永东在休息日加班的小时工资为10.92元［950÷（21.75×8）×200%=10.92］，故任永东在2013年4月的加班费应为941.85元［（8.19×39＋10.92×57）=941.85］，而健威公司支付给任永东的加班费为639元（98＋541=639），故健威公司在2013年4月少发给任永东加班费302.85元（941.85-639=302.85）。相应的，健威公司也少发了任永东该月的技工津贴月奖9.09元（302.85×3%=9.09），故健威公司在2013年4月少发给任永东的工资应为311.94元（302.85＋9.09=311.94）。至于任永东认为在其它项目中少发了工资或补助，但又未能提供足够的证据证明，应承担不利的法律后果，故原审法院不予采信任永东存在其它项目的损失的主张。

二、关于健威公司是否拖欠任永东2013年5月的工资的问题。

在法庭审理中，健威公司已确认未支付2013年5月的工资给任永东。从任永东、健威公司一致确认的任永东的考勤表看，任永东工作了14.5天，工作日延时加班34小时，休息日加班55.5小时。因任永东的日正常工作时间工资为51.95元（1130÷21.75=51.95），所以任永东在2013年5月工作了14.5天的正常工作时间工资为753.33元（51.95×14.5=753.33），该月任永东延时加班工资为331.18元（51.95÷8×34×150%=331.18），休息日加班工资为720.81元（51.95÷8×55.5×200%=720.81），除技工津贴有关的工资项目外，其他工资项目参照健威公司提供的任永东在2013年5月的工资表，可计算得任永东在2013年5月应发的总工资为1979.32元（753.33＋331.18＋720.81＋30＋144=1979.32）。故任永东在2013年5月的技工津贴应为198元（1979.92×70%=198），故任永东在2013年5月的实发工资应为2000.92元（1979.32＋198×70%-107-10=2000.92）。

三、关于健威公司是否违法解除与任永东签订的劳动合同的问题。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”的规定，健威公司单虽然未建立工会，但应将解除与任永东订立的劳动合同关系事先通知健威公司的同级工会，健威公司未履行该通知程序的义务，应属违法解除劳动合同。任永东在2013年5月28日被健威公司违法辞退，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，健威公司给付给任永东经济补偿金的标准为任永东在2013年4月以前12个月的平均工资，即任永东在2012年5月至2013年4月的平均工资即3238.67元［（4054＋3833＋1640＋3082＋3917＋3898＋3960＋4308＋3466＋1150＋2734＋2808）÷12=3238.67］。任永东自2007年7月27日入职健威公司，至2013年5月28日已工作了5年10个月，故健威公司应给付给任永东经济补偿金的月数为6个月，故健威公司因违法解除与任永东签订的劳动合同应给予任永东的赔偿金为38864元（3238.67×6×2=38864）。任永东诉请健威公司支付38272.80元，属于任永东在其处分权限范围内对其自己权利的处分，故任永东请求健威公司支付违法解除劳动合同的赔偿金38272.80元应予支持。

四、关于健威公司是否应支付技术津贴7500元给任永东的问题。

因健威公司违法解除与任永东签订的劳动合同，劳动合同解除之日的2013年5月28日应视为合同期满。故双方签订的《高级技工／技工合同书》的技工奖励中，关于该合同期满奖金部分，健威公司应支付给任永东，任永东自2011年12月1日起开始享受技工津贴，2011年12月至2013年5月，任永东工资单上的技术津贴项的数目分别为：323元、181元、296元、349元、356元、369元、353元、149元、280元、356元、354元、360元、392元、315元、105元、249元、255元、198元，合计5240元。故任永东在该段时间内的技工月奖共为1572元：任永东各月工资单中技工津贴项中的数目之和×10×3%，也即5240×10×3%=1572，故任永东在合同期满的奖金应为3668元（1572×7／3=3668）。该款项健威公司应支付给任永东，任永东请求7500元数额过高，原审法院仅支持3668元。

综上所述，任永东诉请健威公司支付2013年4月的工资660元，原审法院仅支持311.94元；诉请健威公司支付38272.80元的违法解除劳动合同的赔偿金，原审法院予以支持；诉请健威公司支付2013年5月的工资2550元过高，原审法院仅支持2000.92元；诉请健威公司支付技术奖金津贴7500元，原审法院仅支持3668元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的有关规定，判决如下：一、健威公司自判决发生法律效力之日起10日内补足2013年4月的工资311.94元及支付2013年5月的工资2000.92元给任永东；二、健威公司自判决发生法律效力之日起10日内支付违法解除劳动合同的赔偿金38272.80元给任永东；三、健威公司自判决发生法律效力之日起10日内支付技术津贴3668元给任永东；四、驳回任永东的其他诉讼请求。如果健威公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案适用简易程序审理，减半收取案件受理费5元，由健威公司负担。任永东预交的受理费不作退回，由健威公司自判决发生法律效力之日起10日内迳付5元给任永东。

上诉人健威公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定健威公司违法解除劳动合同的依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，一审判决以此认定是适用法律错误。1、该条规定的适用前提是用人单位“建立了工会组织”，健威公司至今尚未建立工会组织，不适用该条规定。2、一审判决认为健威公司“虽然未建立工会、但应将解除与原告订立的劳动关系事先通知被告单位的同级工会”，一审判决的该要求已经超于了法律法规、司法解释的范围。综上，任永东自2013年5月20日上午起无故连续旷工超过三天，健威公司根据《劳动合同法》及公司劳动规章制度规定，与其解除劳动合同没有违反法律规定，无需支付赔偿金。二、一审判决认为健威公司少发任永东4月份工资311.94元，没有事实依据，健威公司向任永东发放工资的时候，已明确告知任永东4月份其加工时数及工资计发金额，任永东也在工资签收表中签名予以确认。任永东没有提供证据推翻其确认的事实，法院应根据任永东签名确认的工资表认定任永东加班及工资发放的情况。三、一审判决认为健威公司应支付技术津贴3668元给任永东没有事实、法律依据。因任永东违反公司劳动规章制度，健威公司解除与任永东的劳动合同，没有违反法律规定，根据《高级技工／技工合同书》约定，健威公司无需支付合同期满的奖金，无需向任永东支付3668元。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律不当，恳请二审法院依法改判，维护健威公司的合法权益。

被上诉人任永东答辩称：1、2013年5月份，任永东发现工资有误，健威公司少发了包括任永东在内的多位员工工资，遂向健威公司理论，并向江门政府热线12345投诉。健威公司却通知任永东不必再来上班。任永东只好于2013年5月23日就此纠纷向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。但健威公司以任永东自2013年5月20日起一直不打卡上班为由以通告方式解除与任永东的劳动关系。健威公司为逃避劳动合同法的经济补偿规定，恶意解除劳动合同。2、至于健威公司认为一审法院认定其解除劳动合同违反程序，属适用法律错误。但任永东认为：一审法院在处理本案中实体上并无不当，因健威公司解除劳动合同的理由“无故连续旷工三天以上”不能成立，所以不符合《劳动合同法》的解除劳动合同的规定，应认定其行为属违法解除劳动合同。因此，一审判决应予以维持。3、健威公司认为少发任永东4月份工资311.94元没有事实依据，但在一审期间没有提供计算加班工资的考勤记录，应承担举证不能的不利法律后果。因此一审法院支持任永东的主张符合法律规定。综上，原审法院认定健威公司违法解除劳动合同、拖欠任永东工资属实，请二审法院驳回其上诉请求，维持原判，并由其承担本案诉讼费用。

双方当事人在二审期间均无提交新证据。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，原审法院对本次劳动争议的事实、责任分担作出认定并判决后，对各方当事人没有提出异议的部分，本院不予审查。本案争议焦点为健威公司是否属于违法解除与任永东的劳动合同关系以及应否支付任永东的技术津贴？

关于健威公司是否违法解除与任永东的劳动合同问题，根据《中华人民共和国工会法》第二十一条第二款：“企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定，企业单方解除劳动合同时，应当事先通知工会，企业没有根据《中华人民共和国工会法》履行通知工会的程序，则会导致工会对企业可能存在的违法、违规解除劳动合同失去监督。根据《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”的规定，本案中，健威公司没有工会组织，但是在任永东起诉前，健威公司就有关程序仍没有补正，因此，任永东要求健威公司支付赔偿金的请求本院予以支持。再者，即使健威公司没有建立基层工作，也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，否则，如果对于单位未成立工会就免除通知义务会助长单位抵制成立工会之风，可能变相鼓励用人单位不组建工会，不利于《中华人民共和国工会法》的推广适用，对于已经成立工会的单位也不公平。据此，健威公司于2013年5月28日辞退任永东，但未将解除与任永东的劳动合同关系事先通知工会组织，违反了法律的强制性规定，应属违法解除劳动合同。原审法院认定并无不当，本院予以维持。

关于技术津贴的问题，由于健威公司违法解除与任永东劳动关系，因此，原审法院认定双方合同解除之日的2013年5月28日应视为合同期满，认定并无不当，据此依据双方签订的劳动合同，健威公司理应支付任永东合同期满的技术津贴，原审法院认定并无不当，本院予以维持。

关于少发任永东2013年4月份的工资问题，由于任永东对2013年4月工资签收表中加班时间有异议，健威公司未能提供2013年4月任永东的考勤记录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，健威公司对任永东提出该月正常工作日延时加班为39小时、休息日加班为57小时未能提出反驳证据，应承担不利后果，故原审法院采信任永东所陈述的加班时间计算得出健威公司少发任永东4月份的工资660元，认定并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审法院判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由江门健威家具装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈炜

审判员董敏

代理审判员赵沂

二〇一四年四月九日

书记员林银仲

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