邢宝华与抚顺市恒信客运有限公司等劳动争议上诉案

邢宝华与抚顺市恒信客运有限公司等劳动争议上诉案

辽宁省抚顺市中级人民法院

民事判决书

(2013)抚中民二终字第00380号

上诉人（原审原告）邢宝华。

委托代理人李红军，抚顺市148法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）抚顺市恒信客运有限公司。

法定代表人吴舒翮，该公司经理。

委托代理人黄恩成，该公司员工。

被上诉人（原审被告）抚顺市顺城区广来家政服务中心。

负责人赵宾，该中心主任。

委托代理人张杰，该中心员工。

上诉人邢宝华与被上诉人抚顺市恒信客运有限公司、抚顺市顺城区广来家政服务中心劳动争议一案，不服辽宁省抚顺市顺城区人民法院（2013）顺民一初字第386号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人邢宝华及其委托代理人李红军，被上诉人抚顺市恒信客运有限公司委托代理人黄恩成、被上诉人抚顺市顺城区广来家政服务中心委托代理人张杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院审理查明：邢宝华于2007年4月与抚顺市顺城区广来家政服务中心签订用工协议，以劳务派遣方式到抚顺市恒信客运有限公司担任603路公交司机，基本工资750元，同时按公里数及乘客投币量提成，另设安全奖、满勤奖。邢宝华工作线路自十一道街至前甸乡政府间往返三圈，月工资约1600元，2011年7月离职。工作期间，抚顺市恒信客运有限公司负责人员管理及为用工人员发放工资，因邢宝华所从事的特殊行业，工作期间无节假日，同时公交司机行业流动性较大，抚顺市恒信客运有限公司单位全员司机均未缴纳养老保险。自2011年1月起抚顺市恒信客运有限公司每月支付原告社会保险补贴150元。

一审法院认为，邢宝华与抚顺市顺城区广来家政服务中心在平等、自愿、协商一致的基础上签订用工协议，以劳务派遣方式到抚顺市恒信客运有限公司工作，邢宝华与抚顺市恒信客运有限公司形成劳动关系，以上用工协议及劳务派遣行为符合法律规定，应视为合法有效。抚顺市恒信客运有限公司系从事公共交通运输的企业，基于公交运营行业的特殊性质，实行的是综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。现邢宝华以抚顺市恒信客运有限公司超时加班未支付加班费为由主张加班费及加倍赔偿金，应以实际超时天数和基本工资及相关法律规定合理计算，企业实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日的，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬，即300%支付劳动报酬。同时，每一年度法定节假日为11天，应扣除自2009年起已支付的每日40元；关于邢宝华主张经济补偿金、加倍赔偿金一节，于法无据，不予支持。关于邢宝华主张养老保险一节，不属于民事处理范畴，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第42条第二项、第44条，《中华人民共和国劳动合同法》第31条、第36条、第58条、第59条、第62条；《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第62条，《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条第一款第（一）项、第六条之规定，判决：一、抚顺市恒信客运有限公司于判决生效之日赔偿原告邢宝华加班费1760元；二、抚顺市顺城区广来家政服务中心对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回邢宝华其他诉讼请求。案件受理费10元，由抚顺市恒信客运有限公司负担。

宣判后，邢宝华不服，向本院提出上诉，请求判令二被上诉人连带赔付上诉人基本养老保险费、加班费、经济补偿金等各项费用163515.5元，并承担诉讼费用。事实与理由：上诉人在被上诉人处工作，没有节假日，其中法定假日加班44天，周六、周日每年加班104天，应当得到法定假和周六、周日的加班费；上诉人因被上诉人长期拖欠加班费和社保费，2011年7月被解除合同，被上诉人未付经济补偿金。二被上诉人违反社会保险法，应依法补交社会保险金并接受行政处罚。

被上诉人抚顺市恒信客运有限公司答辩称，由于我公司的行业特点，实行上下午倒班，每天工作6小时，法定假每人给付40元加班费，同意一审按法定假日计算。在上诉人工资结构里包含有基本工资、公里工资、保险补贴、节日加班费等项。

被上诉人抚顺市顺城区广来家政服务中心答辩称，上诉人是自动离岗，不存在我公司单方解除合同的事实，同意一审判决。

经二审审理查明，上诉人邢宝华2007年4月入职，2011年7月离职。自2009年11月起，被上诉人抚顺市恒信客运有限公司向上诉人支付40元／日的加班工资。其他事实与原审认定相同。

本院认为，《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，企业因生产特点不能实行《劳动法》第36条、38条规定的，可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法；企业对符合下列条件之一的职工，可以实行综合计算工时工作制……。（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作特殊，需连续作业的职工；……本案中，恒信客运公司是从事公共交通运输的企业，其经营性质符合《审批办法》中可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制的行业特点，一审法院认定恒信客运公司司机实行的是综合计算工时工作制并无不当。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案诉讼中，上诉人就加班的事实没有提供证据，对恒信客运公司提供的考勤记录亦不予认可，应当承担举证不能的法律后果。鉴于恒信客运公司在庭审中认可上诉人在法定假日存在加班事实，本院对此予以确认。关于加班费的给付数额，一审法院认定上诉人月工资1600元，双方当事人对此均未提出上诉，本院予以采信。被上诉人恒信客运公司自2009年11月起，向上诉人支付了40元／日加班工资，自2009年11月至2011年7月共18个法定假日，因此，被上诉人应当支付加班费为（1600元÷21.75天）×300%×11天×2年－（40元×18天）=4135.17元。一审法院对加班费数额计算错误，应予纠正。

关于被上诉人应否给付经济补偿金问题。《劳动合同法》规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，上诉人在与被上诉人广来家政服务中心签订用工协议以及补充条款时，对企业的工作情况和保险待遇是明知的，其在签订协议时，同意自行办理保险，并接受广来家政给予的社会保险补偿金150元。因此，上诉人以被上诉未依法为劳动者缴纳社会保险费为由，要求被上诉人支付经济补偿金的请求，没有事实和法律依据。关于被上诉人是否及时足额支付劳动报酬问题，《劳动合同法》第85条明确将“劳动报酬”与“加班费”单独列开，说明两个法律概念彼此不相包含。因此，劳动者以用人单位未及时足额支付加班费离职，要求用人单位支付经济补偿，没有法律依据。

关于被上诉人应否支付加倍赔偿金问题。《劳动合同法》规定，劳动者主张加倍赔偿金，应先就用人单位的违法行为向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位逾期未支付的情况下，责令用人单位向劳动者加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加倍赔偿金，人民法院不予支持。本案，被上诉人未履行上述行政前提程序，本院对其主张加倍赔偿金的上诉请求不予支持。

关于上诉人主张被上诉人违反社会保险法，应依法补交社会保险金并接受行政处罚一节，一审法院认为不属于法院受案范围正确，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销辽宁省抚顺市顺城区人民法院（2013）顺民一初字第386号民事判决；

二、抚顺市恒信客运有限公司于本判决生效十日内给付邢宝华加班费4135.17元；

三、抚顺市顺城区广来家政服务中心对上述给付款项承担连带赔偿责任；

四、驳回邢宝华其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各10元，由抚顺市恒信客运有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张帆

审判员韩广春

审判员宁伯

二〇一四年四月八日

书记员何贺

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