浙江中瑞建筑工程有限公司与孙梨明劳动争议上诉案

浙江中瑞建筑工程有限公司与孙梨明劳动争议上诉案

浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

(2013)浙温民终字第553号

上诉人（原审原告、互为被告）：浙江中瑞建筑工程有限公司。

法定代表人：彭某某。

委托代理人：魏某、陈某。

被上诉人（原审被告、互为原告）：孙梨明。

委托代理人：李某某。

上诉人浙江中瑞建筑工程有限公司因劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿民初字第1954、1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原判认定，浙江中瑞建筑工程有限公司承建温州市江滨路五仑头地块安置房工程，2011年8月1日，孙甲进入浙江中瑞建筑工程有限公司承建的该工程从事木工模板制作工作，双方没有订立书面劳动合同，浙江中瑞建筑工程有限公司没有为孙甲办理工伤等社会保险。2011年9月23日上午，孙甲在工作时被小木块击伤左眼，经温州医学院附属眼视光医院诊断为：1、左眼球钝挫伤；2、左眼房角后退性青光眼；3、双眼外伤性白内障。2011年11月30日，温州市鹿城区人事劳动局作出工伤认定，认定孙甲受伤为工伤；2011年12月30日，孙甲的劳动能力经温州市劳动能力鉴定委员会评定为伍级伤残；2012年7月9日经浙江省劳动能力鉴定委员会重新鉴定，评定为伍级伤残。孙甲受伤后，浙江中瑞建筑工程有限公司为其支付医疗费用等共计11834元（其中医疗费等为8834元，预支款1300元）。孙甲出院后，支出门诊医疗费1950元，停工休息3月余。2012年10月31日，温州市鹿城区劳动争议仲裁委员会作出鹿劳仲案字（2012）第107号，裁决由浙江中瑞建筑工程有限公司支付孙甲一次性伤残补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、交通费等工伤待遇共计250177.10元（扣除已经支付的预支款1300元，实际需支付248877.10元）。该院审理阶段，因浙江中瑞建筑工程有限公司鉴定申请，经该院委托，温州医学院司法鉴定中心于2013年1月23日作出鉴定意见，鉴定孙甲被木板弹伤左眼，遗留左眼视力0.3，右眼原存视力光感的后遗症，构成工伤五级伤残。

原判认为，工伤保险费应由用人单位缴纳，浙江中瑞建筑工程有限公司未按规定为孙甲办理工伤保险，应当按照国务院《工伤保险条例》的规定支付相关赔偿项目。孙甲受伤后，2011年11月30日，温州市鹿城区人事劳动局作出工伤认定，认定孙甲受伤为工伤；2011年12月30日，孙甲的劳动能力经温州市劳动能力鉴定委员会评定为伍级伤残；2012年7月9日经浙江省劳动能力鉴定委员会重新鉴定，评定为伍级伤残，温州医学院司法鉴定中心于2013年1月23日作出鉴定意见，鉴定孙甲被木板弹伤左眼，遗留左眼视力0.3，右眼原存视力光感的后遗症，构成工伤五级伤残。因此，浙江中瑞建筑工程有限公司与孙甲存在劳动合同关系已经温州市鹿城区人事劳动局认定且已经发生法律效力，该事实清楚。关于孙甲受伤前的工资，双方无法达成一致意见，浙江中瑞建筑工程有限公司认为包工头与孙甲约定的是120元／天，2160元／月，但没有提供证据予以证实，孙甲对按木工非计件工资大工180元／天、小工120元／天的平均值即150元／天计算没有异议，该院认为按此计算孙甲的工资较为合理，既月工资为3262.50元（150元／天×21.75天）。一次性伤残补助金和停工留薪期工资应按此标准计算较为合理。现双方已终止劳动关系，因此，按照《工伤保险条例》的规定，孙甲的工伤保险待遇及医疗费应当由以下几项组成：1、一次性伤残补助金58725元［3262.50元／月×18个月］。2、一次性工伤医疗补助金89327.40元［2977.58元／月×30个月］。3、一次性伤残就业补助金89327.40元［2977.58元／月×30个月］。4、停工留薪期工资9787.50元［3262.50元／月×3个月］。5、因工受伤医疗费1950元。6、住院伙食补助费259.80元［1310元／月×35%÷30天×17天］。7、鉴定费300元，交通费500元。另外，在该院审理阶段重新鉴定费1840元，已由浙江中瑞建筑工程有限公司支付，该项费用应由浙江中瑞建筑工程有限公司承担，故不再处理。上述七项合计为250177.10元。孙甲住院17天期间需要护理，按照护理行情酌情认定护理费为100元／天，共计1700元，浙江中瑞建筑工程有限公司已经预支孙甲1300元，扣除该预支款后，浙江中瑞建筑工程有限公司实际应当支付孙甲248877.10元。孙甲对上述七项工伤待遇及医疗费等费用的诉请中的合理部分，予以支持，其他部分不予支持。浙江中瑞建筑工程有限公司提出的无须支付孙甲各项工伤待遇、交通费以及对停工留薪期工资按2011年度浙江省在岗职工平某某资2977.58元为计算标准的诉请，不符合本案事实以及法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条，国务院《工伤保险条例》第十条第一款、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，浙人社发（2011）253号《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》的规定，判决：一、终止原告（互为被告）浙江中瑞建筑工程有限公司与被告（互为原告）孙甲之间的劳动关系；二、原告（互为被告）浙江中瑞建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付被告（互为原告）孙甲工伤保险待遇及医疗费等共计250177.10元（一次性伤残补助金58725元、一次性工伤医疗补助金89327.40元、一次性伤残就业补助金89327.40元、停工留薪期工资9787.50元、医疗费1950元、鉴定费300元，住院伙食补助费259.80元，交通费500元），减去已经支付的1300元，浙江中瑞建筑工程有限公司实际应支付孙甲248877.10元；二、驳回原告（互为被告）浙江中瑞建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（互为原告）孙甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。

宣判后，浙江中瑞建筑工程有限公司不服，提起上诉称：第一，原判确定上诉人以五级伤残标准赔付被上诉人孙甲各项工伤保险待遇，是错误的。被上诉人右眼自幼外伤，且相当严重。被上诉人经鉴定构成五级伤残，是基于同时对与本次受伤毫无关联的右眼进行了双眼整体鉴定。因此，应分清被上诉人此次左眼受伤与原右眼已有疾病在所评定的五级伤残等级中的责任比例，减轻上诉人的赔偿责任。第二，原判认定被上诉人日工资为150元，没有事实和法律依据。被上诉人日工资应为120元，即使不能确定为120元，亦应以2011年浙江省社会在岗职工平某某资为标准计算，更显公平。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，案件诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人孙甲辩称：第一，原判确定上诉人浙江中瑞建筑工程有限公司以五级伤残标准赔付被上诉人各项工伤保险待遇，正确。被上诉人的伤残等级经3次鉴定均为五级，且第三次司法鉴定已对工伤与受伤致残程度因果关系予以鉴定。第二，原判按市场指导价确定被上诉人的工资属于人民法院自由裁量的范围。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均无新的证据提供。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。

本院认为，双方当事人依法建立劳动关系，应依照劳动法律法规享有权利和承担义务。被上诉人孙甲因工负伤，依法构成工伤，享有工伤保险待遇。被上诉人的伤残等级先后经温州市劳动能力鉴定委员会、浙江省劳动能力鉴定委员会及温州医学院司法鉴定中心鉴定，均为构成工伤五级伤残。《工伤保险条例》第二十六条规定，“省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”。另外，温州医学院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书中明确记载，“被上诉人的右眼与此次外伤无关”，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB／16180-2006附录C.1.6项“若为双器官如双眼、四肢、肾脏的损伤，本次鉴定时应同时对另一侧的残情或功能（无论是否工伤引起）进行鉴定，并作为伤残等级评定的依据”。因此，原判认定被上诉人此次工伤构成五级伤残，并无不当。上诉人应按照该伤残等级向被上诉人支付工伤保险待遇。上诉人以被上诉人右眼已有疾病为由主张减轻赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。关于被上诉人日工资的问题，上诉人应承担举证责任，在上诉人举证不能的情况下，鉴于被上诉人从事木工工作，结合木工工资的市场行情，原判酌情确定被上诉人的日工资为150元，并无不当，被上诉人对该工资标准亦无异议，本院予以确认。上诉人在二审当庭主张交通费500元应由被上诉人承担的问题，因未在法定期限内提起上诉，不属于二审审理范围。综上，上诉人的上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人浙江中瑞建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长杨某某

审判员郑某某

审判员苏某某

二〇一三年五月二十日

书记员黄某某
 

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