冼传斌与广州市冼村实业有限公司等劳动争议上诉案

冼传斌与广州市冼村实业有限公司等劳动争议上诉案

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2013)穗中法民一终字第1592号

上诉人（原审原告）冼传斌。

委托代理人严大稳，广东广信君达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）广州市冼村实业有限公司。

法定代表人冼章铭。

被上诉人（原审被告）广州市天河区冼村经济发展公司。

法定代表人冼章铭。

以上两被上诉人共同委托代理人黄晓励，广东智洋律师事务所律师。

上诉人冼传斌因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2011）穗天法民一初字第1961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：冼传斌于1994年9月开始经广州市天河区冼村村民委员会（下称冼村村委）安排在该村委担任房管工作。1999年8月，冼村村委下属的股份经济联社依法登记设立了广州市天河区冼村经济发展公司（下称经济公司），经营范围为批发零售、贸易和场地及写字楼租赁，冼村村委安排冼传斌在经济公司任职治保员，并由经济公司发放劳动报酬。2010年3月，冼村村委下属的股份经济联社依法登记设立广州市冼村实业有限公司（下称实业公司），在村属集体办公楼内办公，经营场地出租、物业管理、生产橡胶制品；该司向冼传斌发放了编号为XC016号《工作证》，冼传斌为房管组的房管员，冼传斌的劳动报酬依然由经济公司发放。冼传斌最后的工作时间为2011年1月，2011年1月份的工资未领取。在职期间，经济公司、实业公司均未与冼传斌签订书面劳动合同。

2011年3月14日，冼传斌向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申诉仲裁，要求实业公司：1、支付未付的2011年1月份工资2100元及525元补偿金；2、支付未提前通知解除合同的代通知金2100元；3、实业公司支付解除劳动合同赔偿金50800.08元（月平均2116.67元，计12年）；4、实业公司支付未签订劳动合同应付的双倍工资23283.37元；5、实业公司支付未为冼传斌购买在职期间社会保险造成损失51411.72元、住房公积金7242.48元。2011年6月14日，该委作出（2011）穗天劳仲案非终字第376-386号《裁决书》，裁决驳回冼传斌的仲裁请求。冼传斌不服向该院提起诉讼。

冼传斌主张每月工资构成包括基本工资1600元+电话补贴100元，2011年1月基本工资调整为2100元，其余不变，2011年1月份的工资为2100元。经济公司、实业公司确认冼传斌2011年1月份开始调整工资总额为1700元。冼传斌提供了经济公司制作的《2011年1月份的工资表》，经济公司、实业公司对工资表的真实性予以确认，根据该工资表显示冼传斌2011年1月的工资为1700元。

冼传斌主张其工作到2011年1月31日止，实业公司表示不清楚冼传斌的离职时间，经济公司、实业公司未就冼传斌的离职时间进行举证。

冼传斌主张其与实业公司存在劳动关系提交了《工作证》、《考勤表》和《会议通知单》。经济公司、实业公司质证认为：《工作证》的真实性、合法性予以确认，但系基于管理方便而发放的，并不能证明二者之间存在劳动关系；《考勤表》和《会议通知单》没有加盖任何公章，对真实性不予确认。

冼传斌为主张其系被辞退提交了《2011年1月15日会议记录》、《2011年1月25日会议记录》、《2011年2月13日村书记谈话记录》。经济公司、实业公司对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认。

冼传斌主张经济公司根据每个人的表现、按级发放年终绩效奖，其2010年领取年终绩效奖4600元。经济公司、实业公司提交了冼村村委出具的《关于：冼村村委会向冼章探等人发放年终奖金及补助的情况说明》、《2006-2010年冼村保卫部奖金及补助明细表》、《2009年冼村村委会年度年终奖发放表》（根据该表显示：冼传斌2009年份年终奖金4000元）及《广州市天河区环境卫生服务机打发票》。冼传斌质证认为：《关于：冼村村委会向冼章探等人发放年终奖金及补助的情况说明》说明各项补助、奖金发放对象，但没有说明清楚发放主体及金额性质，该金额应为工资，冼村村委加盖公章为违规使用公章；《2006-2010年冼村保卫部奖金及补助明细表》与《2009年冼村村委会年度年终奖发放表》抬头均为“冼村保卫部”，但该单位实际不存在，抬头也未明确是冼村村委，也未明确是经济公司，从该明细项目来看，应为冼传斌在工作中取得的相应劳动报酬；《广州市天河区环境卫生服务机打发票》与本案无关。

经济公司、实业公司不确认与冼传斌之间的劳动关系，并提交了以下证据予以证明：证据1、冼村村委《组织机构代码证》及《广州市环境卫生服务发票》（1995年-2010年部分），拟证明冼村村委仍在行使冼村自我管理、自我服务的职能。证据2、《个人参保证明》及《广州农村商业银行电子缴税系统回单》，拟证明冼村为冼传斌购买农村养老保险待遇，冼村给予男性满45岁村民统一参保养老保险。证据3、《冼村村委会后勤人员工资表》，拟证明冼村村委委托经济公司代发冼传斌劳务补贴以前，一直由冼村发放。冼传斌质证认为：对证据1《组织机构代码证》的真实性予以确认，《广州市环境卫生服务发票》与本案无关，两份证据不能证明被告所要证明的问题；证据2不能证明被告的主张，应按照城市居民的养老保险购买；证据3确认冼传斌签名的真实性，但工资表的抬头是虚假的。

另查明，1999年8月17日，广州市天河区人民政府穗天府复[1999]11号《关于撤销沙河镇冼村村民委员会的批复》，载明：“沙河镇人民政府：你镇《关于撤销沙河镇冼村村民委员会的请求》（沙府[1999]21号）已收悉，经研究，批复如下：一、根据冼村村民1999年5月10日的有效表决，同意撤销冼村村民委员会；二、撤销村委会后，维持该村原有的集体经济所有权不变，集体经济经营权不变，原村民享受的福利待遇不变。暂时保留村委会的公章，以便处理历史遗留问题”。

原审法院认为：冼传斌与经济公司、实业公司均为劳动法律法规规定的主体，双方当事人依法可建立起劳动关系。1999年8月，冼传斌经冼村村委安排到经济公司任职，并由经济公司发放劳动报酬。经济公司主张系冼村村委委托其代发劳动补贴及由该村委向冼传斌进行考勤管理，但经济公司并未就此进行举证，应承担举证不能的不利法律后果，该院确认冼传斌与经济公司之间自1999年8月起建立劳动关系。实业公司向冼传斌发放了《工作证》，但其称系为了工作的方便，双方并无劳动关系；实业公司也从未支付冼传斌有关劳动报酬，经济公司、实业公司同是冼村村委下属村集体依法设立的公司，经济公司、实业公司管理的同为村集体的产业，且经济公司、实业公司的经营范围也存在交叉，为方便管理及冼传斌从事工作发放《工作证》证件尚属合理。但实业公司辩称冼传斌系依冼村村委安排至该司担任联防队员，且在该司工作期间，不服从管理拒不履行工作职责，该司作出不再需要冼传斌担任治安联防队员的决定；可见实业公司系实际对冼传斌进行管理，也直接分享了冼传斌的劳动成果，故实业公司应对冼传斌在该司工段期间承担用工单位的责任。冼传斌主张其于2011年1月31日离职，经济公司、实业公司未对冼传斌的离职时间进行举证，该院结合经济公司制作的《2011年1月份工资表》对冼传斌主张的离职时间予以确认。综上，冼传斌与经济公司在1999年8月至2011年1月31日止期间存在事实劳动关系，实业公司在2010年3月至2011年1月31日期间对冼传斌承担用工单位的责任。

关于经济公司的诉讼主体资格的问题。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第六条规定“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”。冼传斌虽在本案劳动仲裁期间未将经济公司列为被申请人，但根据冼传斌及实业公司的陈述，可以确定经济公司系必须共同参加仲裁的当事人，故冼传斌在本起劳动争议诉讼中增加经济公司为本案被告并无不妥，该院对此予以支持。

关于2011年1月份工资的问题。冼传斌2011年1月份未领取工资，经济公司应予支付。冼传斌主张该月工资为2100元，经济公司确认冼传斌2011年1月起工资总额调整为1700元，且根据冼传斌提供的工资表冼传斌的工资为1700元，故该院对经济公司的该项主张予以确认，经济公司应支付冼传斌1700元工资，实业公司作为用工单位对此承担连带责任。冼传斌要求支付拖欠工资的补偿金525元，无法律依据，该院对此不予支持。

关于离职前十二个月的平均工资问题。冼传斌主张其2010年12月31日前的工资结构为基本工资1600元+电话补贴100元，被告未就此举证进行反驳，该院对此予以确认。冼传斌主张经济公司向其发放了年终绩效奖4600元，被告对此不予确认，并提供了《关于：冼村村委会向冼章探等人发放年终奖金及补助的情况说明》和《2006-2010年冼村保卫部奖金及补助明细表》。首先，《2006-2010年冼村保卫部奖金及补助明细表》的抬头并未列明为冼村村委；其次，该明细表也无加盖任何公章；第三，被告也未提供有关的工资台帐予以佐证；第四，根据2009年发放年终奖的明细，可得知冼传斌具备发放年终奖的主体，而被告未就冼传斌2010年发放年终奖的情况进行举证；故该院采信冼传斌主张的经济公司向其发放了2010年年终绩效奖4600元。综上，冼传斌离职前12个月的平均工资为2051.39元{[4600元÷12×11+（1600元+电话补贴100元）×11+1700元]÷12}。

关于解除劳动关系的赔偿金问题。冼传斌于2011年1月31日离职，实业公司主张其系不服从管理、拒不履行工作职责、该行为阻碍旧村改造工作的推进、已经给村集体造成了巨大的经济损失，但经济公司、实业公司均未就此进行举证，应承担举证不能的不利法律后果，该院对经济公司、实业公司的该项主张不予采信，实业公司解除与冼传斌劳动关系的行为属于违法解除劳动关系的行为。冼传斌与经济公司的劳动关系跨越了《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施前后，故经济公司应依法分段向冼传斌支付违法解除劳动关系的赔偿金，冼传斌于1999年8月进入经济公司工作，经济公司应向冼传斌支付解除劳动关系赔偿金32822.24元（2051.39元×9个月+2051.39元×3.5个月×2倍），实业公司作为2010年3月至2011年1月31日期间的用工单位应在4102.78元（2051.39元×1个月×2倍）范围内承担连带责任。

关于未签书面劳动合同的二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，第八十二条规定“用人单位自用工之日超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。冼传斌在职期间，双方未签订书面劳动合同，且未有证据证明未签订书面劳动合同的责任在于冼传斌方，故经济公司应依法向冼传斌支付2008年2月1日至2008年12月31日止未签订劳动合同的二倍工资。另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，二倍工资差额的仲裁时效为一年，冼传斌于2011年3月14日申请仲裁，故冼传斌未签书面劳动合同二倍工资的差额的主张，已超过法定的仲裁时效，该院对此不予支持。

关于社会保险损失及住房公积金的问题。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。冼传斌起诉要求被告赔偿其未办理社会保险的损失，应向该院举证社会保险经办机构不能为其补办社会保险及由此而产生的实际损失的证据，而冼传斌未向该院举证上述证据，应承担举证不能的不利法律后果，故该院对冼传斌的该项请求不予支持。至于住房公积金的问题，因非该院受案的范围，该院对此不予调处。

对于冼传斌主张的代通知金，因被告为违法解除与冼传斌的劳动关系，故冼传斌的该项请求于法无据，该院不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、第九十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，第二十七条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款的规定，于2012年12月10日判决如下：一、广州市天河区冼村经济发展公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向冼传斌支付2011年1月份工资1700元；广州市冼村实业有限公司作为用工单位对此承担连带责任。二、广州市天河区冼村经济发展公司自本判决发生法律效力之日起5日，向冼传斌支付解除劳动关系赔偿金32822.24元；广州市冼村实业有限公司作为用工单位在4102.78元范围内承担连带责任。三、驳回冼传斌其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市天河区冼村经济发展公司负担。

判后，冼传斌不服，向本院提起上诉称：一、原审认定的近一年平均工资有误。我方工资构成是由基本工资、奖金、各种补贴补助综合计算所得。2011年2月至2012年1月期间平均月工资计算方法应为：1月份申报工资数（11个月×1700元+4600）÷12个月=2116.67元。原审计算公式[（1700元×11个月+1700元+4600元÷12个月×11个月）÷12个月]不准确。按我方计算结果，实业公司应当支付赔偿金50800.08元。二、经济公司、实业公司应当支付代通知金。实业公司违法解除劳动关系，未事先通知我方，依照劳动法相关规定，应当支付代通知金2100元。三、经济公司、实业公司应支付未购买社保给我方造成的损失、住房公积金。我方要求按照广州市公布的最低社保基数计算出自入职以来的各年社保缴费数，造成的损失可以计算出来。原审以未经社保局提供损失证明为由不予处理不当。各年社保基数、费率均是社保局向社会公布的数据，有据可查，可以直接计算出结果，没有必要由社保局出具证明。购买公积金也是广州市强制性要求，经济公司、实业公司应当予以赔偿。另外，经济公司、实业公司应当支付拖欠工资25%的经济补偿金、违法解除劳动合同两倍的经济补偿金。据此，冼传斌上诉请求为：一、撤销原审判决第二项；二、改判实业公司未提前通知解除劳动合同代通知金2100元；三、改判实业公司支付解除劳动合同赔偿金50800.08元；四、改判为我方购买在职期间社会保险造成损失51411.72元、住房公积金7242.48元；五、经济公司对实业公司上述责任承担连带责任。

实业公司、经济公司共同答辩称：我方与冼传斌不存在劳动关系，我方答辩意见与原审答辩意见一致，恳请二审法院查明事实，支持我方答辩请求。

二审中，冼传斌称不要求实业公司、经济公司向其赔偿因未购买社会保险造成的损失，要求实业公司、经济公司为其购买在职期间的社会保险。

二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，关于本案劳动关系、解除劳动合同违法性及责任承担的认定，原审判决论述清楚，处理得当，本院予以确认。实业公司、经济公司虽主张双方不存在劳动关系，但未就本案上诉，本院依法对其请求改判确认双方之间不存在劳动关系的主张不予审查。

关于违法解除劳动关系赔偿金的计算问题，冼传斌于2011年1月31日离职，其离职前十二个月的期间为2010年2月至2011年1月，冼传斌获得的2010年年终奖金4600元应平均分摊至月，2011年1月份冼传斌所得工资总额为1700元，故原审判决计算的冼传斌离职前十二个月平均工资2051.39元是准确的，本院予以确认。因《中华人民共和国劳动合同法》在2008年1月1日实施，故原审分段计算冼传斌应得的解除劳动关系赔偿金并无不当，本院予以维持。实业公司作为2010年3月至2011年1月期间冼传斌的用工单位，应在4102.78元的范围内承担连带责任。

关于未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金、拖欠工资25%经济补偿金等问题，原审判决认定得当，本院予以维持。关于冼传斌要求实业公司、经济公司为其购买在职期间的社会保险、赔偿因未缴纳住房公积金造成的损失两项请求，不属于人民法院民事案件受理范围，本案不予调处，冼传斌可另寻法律途径解决。

综上所述，冼传斌的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费10元由冼传斌负担。

本判决为终审判决。

审判长　　官　健

审判员　　年　亚

审判员　　崔利平

二Ｏ一三年 五 月 十七 日

书记员　　李颖仪 

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