伍森林与中国农业发展银行海南省分行劳动争议纠纷上诉案

伍森林与中国农业发展银行海南省分行劳动争议纠纷上诉案

海南省海口市中级人民法院

民事判决书

　　　　　　　(2013)海中法民一终字第616号

上诉人（原审原告）伍森林。

被上诉人（原审被告）中国农业发展银行海南省分行。

法定代表人王铁民，行长。

委托代理人刘建清，该行职员。

委托代理人劳世全，海南阳光岛律师事务所律师。

上诉人伍森林因与被上诉人中国农业发展银行海南省分行（以下简称农行海南分行）劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院于2012年9月26日作出的（2012）龙民一初字第1290号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2013年4月24日公开开庭审理了本案，上诉人伍森林、被上诉人农行海南分行的委托代理人刘建清、劳世全到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，1996年5月，伍森林在农行海南分行从事电工工作，2004年6月1日，伍森林与农行海南分行签订《劳动合同书》，约定从2004年6月1日至2005年5月31日，伍森林在农行海南分行机关服务中心部门从事电工工作。2005年8月，农行海南分行将办公大楼后勤保洁等业务对外承包给海口金嵘保洁服务有限公司。伍森林分别于2005年8月1日和2006年8月1日与海口金嵘保洁服务有限公司签订了劳动合同，并在该公司后勤部门从事服务、电工工作，领取工资。2008年3月21日，伍森林与海口蓝波湾物业管理有限公司签订劳动合同，劳动合同期限自2008年4月1日至2009年3月31日，在该公司担任工程部主管技师一职并领取相应的工资。2009年3月31日，该劳动合同期满终止。

2011年11月30日，伍森林向海南省劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，请求：一、裁决农行海南分行向伍森林支付1996年5月至2005年7月31日的经济补偿金73500元；二、裁决农行海南分行向伍森林支付迫使伍森林解除劳动合同的经济赔偿金147000元；三、裁决农行海南分行向伍森林支付法定节假日工资1736.76元和超时工资10070.93元；四、裁决农行海南分行向伍森林支付九级伤残工伤伤残金19600元；五、裁决农行海南分行向伍森林支付因不缴交社会养老费的失业待遇基本生活费。海南省劳动人事争议仲裁委员会于2012年6月18日作出琼劳人仲裁字（2012）第163号仲裁裁决，驳回伍森林的所有仲裁请求。伍森林不服该仲裁裁决，于2012年7月5日向原审法院提起诉讼，诉讼请求为：一、判决本案申请仲裁期间中断；二、判令农行海南分行向伍森林支付经济补偿金73500元；三、判令农行海南分行支付经济赔偿费147000元给伍森林；四、判令农行海南分行支付尚欠伍森林的法定节假日工资1736.76元和超时工资10070.93元；五、判令农行海南分行向伍森林支付在劳动关系期间的九级伤残工伤伤残金19600元；六、判令农行海南分行长期不履行缴交社会养老保险而造成不法安置伍森林失业待遇，农行海南分行应依法及时安置伍森林失业的基本生活费；七、本案的诉讼费用由农行海南分行负担。

原审法院认为，根据已经生效的（2010）海中法民一终字第1406号民事判决所确定的事实，伍森林与农行海南分行于1996年5月至2005年7月31日存在劳动关系，又根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于仲裁时效的规定，伍森林最迟应在2006年8月1日之前申请劳动争议仲裁。故伍森林主张农行海南分行向其支付经济补偿金73500元、经济赔偿金147000元、法定节假日工资1736.76元和超时工资10070.93元、劳动关系期间的九级伤残工伤伤残金19600元、安置伍森林失业的基本生活费等诉讼请求已经超过仲裁时效，原审法院不予支持。关于伍森林请求判决本案申请仲裁期间中断的诉讼请求，该项请求属于对案件事实部分的认定，不具有诉讼请求的特征，故原审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决驳回伍森林的诉讼请求。本案适用简易程序审理减半收取案件受理费5元，由伍森林负担。

上诉人伍森林不服原审判决，上诉称：

一、原审判决违背事实，认定超出仲裁时效错误。伍森林于2011年9月21日才收到（2010）海中法民一终字第1406号民事判决书，该判决书2011年10月1日才发生法律效力，伍森林于2011年11月29日向海南省劳动人事争议委员会提出劳动仲裁申请，并未超过法定的仲裁时效。一审判决认定伍森林与农行海南分行自1996年5月至2005年7月31日存在劳动关系，就应当保护伍森林的合法利益。一审法院对庭审中已认定的《海南省劳动保障监察总队关于伍森林反映省农发行违法用工的调查报告》，却在本院认为中只字不提，该处理不当。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定："因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效终止。从终止时效的原因消除之日起，仲裁时效的期间继续计算。"《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第十三条规定："当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：向对方当事人主张权利；向有关部门请求权利救济；申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。"第十二条规定："当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的，人民法院应当认定仲裁期间中止。"伍森林于1996年5月至2009年4月一直在农行海南分行工作，但农行海南分行恶意逃避法律对劳动者利益的保护，于2005年8月至2008年3月21日上演了用人单位私下设立海口金嵘保洁服务有限公司，由用人单位设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者。并且伍森林上次申请仲裁时仍在农行海南分行单位工作，故而上述申请事项未进入仲裁程序，当时海南省劳动人事仲裁裁定的农行海南分行与伍森林的劳动关系事实未明确，因此诉至法院，经一、二审法院判决确认伍森林和农行海南分行自1996年5月至2005年7月31日存在劳动关系，且法院认为劳动报酬及补偿赔偿金等项目未经仲裁程序而驳回。因此，伍森林主张本案申请仲裁期间中断事实清楚，证据确凿。

二、法律及司法解释规定，用人单位迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，2450元×10年×300%=73500元。根据劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故应付赔偿金为147000元。法定节假日工资的计算，端午节1天、中秋节1天、国庆节3天（2450元÷21.16天）=115.78元（日）÷（5×300%）=1736.76元。超时工资，依《工资支付暂行规范》第十三条第三项规定："用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的。按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并按本规定支付劳动者延长工作时间的工资"。每月按21.16天计算，第一个月伍森林上了360小时÷8=45日，把45天工时减去21.16天（月工时）=23.48天，超了23.48天。一年工作标准天为：254天×2（每天超2小时）=508（小时）÷8小时=63.5天+23.48=86.98（日工资）×（2450÷21.16）＝10070.93元。伍森林在该单位工作期间因工伤事故造成九级伤残，应依法一次性支付8个月伤残补助金给伍森林，数额为本人工资2450元×8个月＝19600.00元。还有2009年2月工伤造成的双目视力减退应付伤残津贴金，以及2008年1月27日在工作期间因公伤头部后遗症的继续治疗费。因农行海南分行长期不履行缴交社会养老保险而造成不法安置伍森林失业待遇，农行海南分行应依法及时安置伍森林失业后的基本生活费，应参照伍森林单位现有内退人员的月工资标准安置伍森林至退休年龄止。

综上，伍森林请求二审法院撤销原审判决，支持伍森林原审提出的全部诉讼请求，并由农行海南分行承担诉讼费用。

被上诉人农行海南分行答辩称：

一、伍森林的诉求已经超过仲裁时效，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定："提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内申请仲裁。"

2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）款规定："劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。"

3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项之规定："已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实"，当事人无须举证证明。海口中院（2010）海中法民一终字第1406号民事判决书已认定农行海南分行与伍森林在2005年7月之后不存在劳动关系，双方的劳动关系于2005年7月31日因伍森林到海口金嵘保洁服务有限公司工作而解除，本案的劳动争议发生之日为2005年7月31日，伍森林于2012年申请劳动仲裁显然已远远超过了时效，伍森林主张本案的时效应自其收到海口中院（2010）海中法民一终字第1406号民事判决书，即2011年9月21日起算无事实与法律依据，因此，原审判决驳回伍森林的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确。

二、伍森林诉求无事实与法律依据。1、关于判决本案申请仲裁期间中断的请求。该请求不属于劳动争议的受案范围，且该请求未经仲裁前置程序，且与本案不具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，应不予审理伍森林该项诉讼请求。2、关于支付经济补偿金和经济赔偿金的请求。2005年7月31日，伍森林等人为了到海口金嵘保洁服务有限公司工作，向农行海南分行提出解除双方的劳动关系，并与海口金嵘保洁服务有限公司于2005年8月1日签订劳动合同，在该公司工作和领取工资。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十条的规定，劳动者按照劳动法第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金，因此，伍森林要求支付经济补偿金和赔偿金无事实与法律依据。3、关于支付法定节假日和超时加班工资的请求。伍森林在农行海南分行工作期间无法定节假日和超过加班的事实，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，伍森林没有任何证据证明存在加班的事实，因此，伍森林要求支付法定节假日和超时加班工资无事实依据。4、关于支付工伤伤残金的请求。伍森林在农行海南分行工作期间并未因工受伤。工伤应由劳动行政部门认定，伍森林没有任何证据证明劳动行政部门认定其因工受伤，因此，伍森林要求支付工伤伤残金无事实依据。5、关于伍森林失业生活费的请求。因伍森林向农行海南分行提出解除劳动关系，且伍森林解除劳动关系后马上到海口金嵘保洁服务有限公司工作，并未失业，不符合领取失业救济金的"非因本人意愿中断就业"的条件，因此，伍森林要求支付失业生活费的请求无事实与法律依据。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，伍森林的上诉理由不成立，依法应驳回伍森林的上诉，维持原审判决。

二审期间，伍森林提交农行海南分行在（2010）龙民一初字第1366号案中的答辩状，拟证明是农行海南分行要求伍森林等人到海口金嵘保洁服务有限公司或是海口蓝波湾物业管理有限公司上班的。农行海南分行对该证据的真实性没有异议，但对证明力有异议。本院认为，该证据内容未能反映出是农行海南分行要求伍森林等人到海口金嵘保洁服务有限公司或是海口蓝波湾物业管理有限公司上班，且不属于二审期间新的证据，故对该证据不予采纳。

二审查明，2009年7月31日，伍森林向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认农行海南分行与伍森林存在事实劳动关系、裁决农行海南分行与伍森林签订无固定期限劳动合同。2010年5月14日，海南省劳动人事争议仲裁委员会认为农行海南分行与伍森林的劳动关系存续至2005年7月31日，裁决驳回伍森林的仲裁请求。伍森林不服仲裁裁决，2010年5月20日向原审法院提起诉讼，请求判决确认农行海南分行与伍森林于1996年5月至2009年4月存在事实劳动关系、农行海南分行支付解除劳动关系的补偿金32100元、农行海南分行向伍森林支付未提前30天解除劳动合同的一个月工资1900元、农行海南分行向伍森林支付赔偿金5100元、农行海南分行向伍森林支付法定节假日加班工资1307.34元和超时加班工资6981.91元、农行海南分行按工资标准补缴伍森林2008年3月21日至次年3月21日社会保险费差额部分和1996年5月至2008年3月无法缴纳社会保险的责任、农行海南分行向伍森林赔付8个月伤残工资6400元和承担不申报工伤的法律责任，赔付有关损失等。2010年8月17日原审法院作出（2010）龙民一初字第1366号民事判决，认为2005年8月1日、2008年3月21日伍森林分别与海口金嵘保洁服务有限公司、海口蓝波湾物业管理有限公司签订劳动合同建立了劳动关系，应视为伍森林与农行海南分行的劳动关系存续至2005年7月31日，并认为伍森林的其他请求未经劳动仲裁，不予处理。判决结果为：一、伍森林与农行海南分行于1996年5月至2005年7月31日存在劳动关系；二驳回伍森林的其他诉讼请求。伍森林不服该判决上诉至本院，2010年12月20日，本院作出（2010）海中法民一终字第1406号民事判决书，维持原审判决。此后，伍森林于2011年11月30日申请仲裁，遂成本案。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，对伍森林申请仲裁是否超过仲裁时效期间的认定，是处理本案的前提。根据本院已生效的（2010）海中法民一终字第1406号民事判决书所认定的事实，伍森林与农行海南分行自1996年5月至2005年7月31日存在劳动关系，2005年8月1日、2008年3月21日伍森林分别与海口金嵘保洁服务有限公司、海口蓝波湾物业管理有限公司建立了劳动关系。因此，伍森林与农行海南分行之间的劳动争议应于2006年8月1日前申请仲裁。就双方之间的劳动争议，伍森林分别于2009年7月31日和2011年11月30日二次申请仲裁，虽然本案中的请求事项因伍森林在2009年7月31日申请仲裁时未提出主张，原审法院在（2010）龙民一初字第1366号案中未作处理，但即便伍森林于2009年7月31日申请仲裁时提出本案请求事项，亦已超过仲裁时效期间，且伍森林未能提供证据证明在2006年8月1日前存在仲裁时效中止或中断的情形，故伍森林关于仲裁时效中断的理由不成立，原审判决以超过仲裁时效为由驳回伍森林的诉讼请求，处理正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人伍森林负担。

本判决为终审判决。

　　　　　　　审　判　长　 李必雄

　　　　　　　代理审判员　 陈铭

　　　　　　　代理审判员 黄海鹰

　　　　　　 二Ｏ一三年五月二十一日

　　　　　　　书　记　员　 韦佳艺
 

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