温某某与江门某某服饰有限公司劳动合同纠纷上诉案

温某某与江门某某服饰有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

　(2013)江中法劳终字第303号

上诉人（原审被告）：温某某。

委托代理人：许某某。

被上诉人（原审原告）：江门某某服饰有限公司。

法定代表人：陈某某。

委托代理人：杨某某。

原审第三人：蓬江区某某制衣店。

经营者：谭某某。

上诉人温某某与被上诉人江门某某服饰有限公司（以下简称某某公司）、原审第三人蓬江区某某制衣店因劳动合同纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：某某公司通过银行转账支付温某某工资。某某公司、原审第三人均未与温某某签订劳动合同、未参加社会保险。第三人于2011年10月14日登记成立。2012年8月6日，温某某等7人向劳动行政部门反映被用人单位辞退。2012年8月28日，温某某等7人向江门市蓬江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求某某公司支付温某某：2011年9月起共11个月的二倍工资22971元。该委审理后作出《仲裁裁决书》，裁决：一、某某公司应在本裁决生效之日起三日内加付因未签订劳动合同的一倍工资给伍某某等7人共140605.09元（其中温某某18168.09元）；二、驳回伍某某、温某某、陆某某、冯某某超出裁决数额的仲裁请求。

庭审中，某某公司主张温某某从2010年9月起与第三人存在劳动关系，第三人予以确认；温某某否认，主张其从2011年8月入职某某公司。某某公司主张温某某于2012年7月30日离职，还主张即使确认某某公司、温某某之间存在劳动关系，也应确认温某某于2010年9月30日入职。温某某否认工资表上的签名。原审法院行使释明权，告知其如对工资表的签名有异议，应承担举证责任，提供反驳证据或可申请笔迹鉴定。温某某明确表示没有证据予以反驳、不申请笔迹鉴定。某某公司提交的工资表显示：温某某的入职时间是2010年9月30日，某某公司从2010年9月开始向温某某发放工资。

案经原审法院审理认为：本案是劳动争议纠纷。本案的争议焦点是温某某与某某公司还是与第三人建立劳动关系。某某公司与第三人均主张温某某是第三人聘请的员工，温某某否认，主张其是某某公司的员工，工作地点在某某公司处，某某公司、第三人均未能举证予以推翻温某某的主张，第三人也未能提交与温某某存在劳动关系的证据，而根据某某公司提供的工资表显示，某某公司从2010年9月起开始发放温某某的工资，该证据能够证实某某公司与温某某存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，某某公司及第三人对其各自的主张应承担举证不能的责任，某某公司主张温某某不是其员工，而提供的工资表却与其主张自相矛盾，第三人主张温某某是其员工，但作为用人单位却未能举证证实，因此，对某某公司及第三人的主张不予采信，原审法院确认温某某与某某公司存在劳动关系，温某某与第三人之间不存在劳动关系。

关于温某某的入职时间。劳动者的入职时间由用人单位承担举证责任，某某公司主张温某某从2010年9月30日入职第三人处，并主张即使确认某某公司、温某某之间存在劳动关系，也应确认温某某于2010年9月30日入职，并提供工资表予以证实；虽然温某某否认，在原审法院行使释明权告知其应承担举证责任及举证不能的后果后，温某某明确表示没有证据予以反驳、不申请笔迹鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定（同上），温某某应承担举证不能的责任。因此对某某公司主张温某某的入职时间为2010年9月30日，证据充分，原审法院予以支持。

关于应否加付温某某从2011年11月起共10个月的一倍工资的问题。前述已确认温某某的入职时间为2010年9月，因某某公司未与温某某签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，在2011年9月起已经视为某某公司与温某某已订立无固定期限劳动合同，故对某某公司提出无需加付温某某从2011年11月起共10个月的一倍工资的请求，于法有据，原审法院予以支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认某某公司与温某某从2010年9月30日起至2012年7月30日止存在劳动关系；二、某某公司无需向冯某某加付从2011年11月起共10个月的一倍工资。本案受理费10元减半收取5元，由某某公司负担。

上诉人温某某不服原审判决，向本院上诉，请求：撤销原判，查清事实后改判或发回重审。理由如下：原判遗漏适用法律。温某某对原判认定其入职时间为2010年9月没有异议，但某某公司应向温某某支付从2011年11月起共10个月未签劳动合同的另一倍工资。原判除引援《劳动合同法》第十四条外，至少还应引援该法第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，即便视为双方签订无固定期限劳动合同，亦不视为双方之间存在书面的劳动合同，用人单位仍需履行补签书面劳动合同的义务。某某公司未与温某某签订任何书面劳动合同至今逾两年多。

被上诉人某某公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人某某制衣店答辩称：我方同意原审判决。

三方当事人在二审期间均没有提供新的证据。

原审法院查明的主要事实基本确实，本院予以确认。

本院认为：本案系劳动合同纠纷。依照最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查……”之规定，本院对上诉人温某某的上诉请求审查如下：

关于某某公司应否向温某某支付从2011年11月起共10个月未签劳动合同的另一倍工资的问题。该问题的关键是：本案是否适用《劳动合同法》第八十二条第二款之规定。《劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该法条的适用前提是“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同”。该法第十四条规定用人单位“应当订立无固定期限劳动合同”有三种情形：“（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”对照本案，因温某某的入职时间为2010年9月30日，某某公司一直未与温某某签订书面劳动，根据《劳动合同法》第十四条“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，已视为2011年9月30日双方已订立了无固定期限劳动合同。考查本案案情，本案不存在《劳动合同法》第十四条第二款所规定的“应当订立无固定期限劳动合同”的三种情形。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，但是该实施条例仅仅规定用人单位应当“补订书面劳动合同”。对上述问题，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第三款也有明确解释：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。”综上，本案不适用《劳动合同法》第八十二条第二款之规定。因此，温某某上诉主张本案适用《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，并要求某某公司支付从2011年11月起共10个月的未签劳动合同的另一倍工资，理据不足，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人温某某负担。

本判决为终审判决。

　审　判 长 马 健 文

　二○一三年五月二十日

　书　记 员　 姚 艳 丽
 

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