上海市对外服务有限公司与周某、瑞典AVEVA公司上海代表处劳动合同纠纷案

上海市对外服务有限公司与周某、瑞典AVEVA公司上海代表处劳动合同纠纷案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2013)沪二中民三(民)终字第413号

上诉人(原审原告)上海市对外服务有限公司。

法定代表人郭某某。

委托代理人李乙。

委托代理人李甲。

上诉人(原审被告)周某。

委托代理人张斌，上海蓝白律师事务所律师。

委托代理人胡雪，上海市联合律师事务所律师。

上诉人(原审被告)瑞典AVEVA公司上海代表处。

负责人PAUL某某。

委托代理人张勤，上海四维乐马律师事务所律师。

委托代理人陆震华，上海四维乐马律师事务所律师。

上诉人上海市对外服务有限公司(以下简称外服公司)、上诉人周某、上诉人瑞典AVEVA公司上海代表处(以下简称上海代表处)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院(2012)黄浦民一(民)初字第2581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人外服公司的委托代理人李乙，上诉人周某的委托代理人张斌、胡雪，上诉人上海代表处的委托代理人张勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：周某于1996年5月与外服公司签署劳动合同，由外服公司派遣周某至瑞典KCS计算机系统上海代表处工作。2006年期间，瑞典AVEVA公司收购瑞典KCS计算机系统。2008年1月，周某与外服公司签订无固定期限的劳动合同，其中约定：当周某无用工单位工作期间，外服公司执行工资标准为所在地政府每年规定的最低工资。同日，双方签订派遣协议书，约定由外服公司派遣周某到上海代表处工作，期限自2008年1月起。2011年11月17日，上海代表处向外服公司发送《派遣员工退回通知书》，载明将周某退回外服公司，其最后工作日为2011年11月16日，退回理由为：1、严重违反本代表处的规章制度；2、未经上级批准滥用职权；3、严重失职、导致代表处账目不清；4、可能存在营私舞弊行为及其他违纪、违法行为；5、拒不服从上级安排、拒绝发还公司财务、可能造成代表处及母公司商业秘密泄露。2011年12月21日，外服公司向周某发出《解除劳动关系通知书》，以与上海代表处相同的理由与周某解除劳动合同，载明“2011年11月16日合同解除”。上海代表处已向外服公司支付周某2011年11月1日－11月16日的工资、社保等费计人民币(以下币种均为人民币)109,301.90元，但外服公司尚未支付周某11月的工资，外服公司已为周某缴纳社保费至2011年11月。周某任职期间月工资为184,095.50元，并通过外服公司支付至2011年10月止。周某在瑞典KCS计算机系统上海代表处工作期间，任首席代表；后任上海代表处首席代表，并至2011年8月止。上海代表处于2011年9月申请变更首席代表为PaulCharlesEveleigh(李保罗)。周某任职期间的手机费均由上海代表处支付。上海代表处于2011年11月12日支付周某10月的手机费723元，11月的手机费未支付。周某于2011年12月14日补帐单支付10月的手机费727.33元(含滞纳金4.33元)及11月的手机费1,100元。周某交付的10月的手机费，上海移动公司现已作预存款处理。2011年12月28日，周某(申请人)向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求：1、恢复与外服公司(被申请人一)的劳动关系及上海代表处(被申请人二)的劳务派遣用工关系；2、两被申请人按184,095.50元/月标准支付2011年12月27日至恢复劳动关系之日止的工资及津贴；3、两被申请人支付2011年11月1日至2011年12月26日工资337,074.97元；4、两被申请人支付2011年未休年休假工资1,016,527元；5、两被申请人支付2011年至2012年财年奖金2,209,146元；6、两被申请人支付手机报销费1,827.33元、医疗报销费424.20元。该仲裁委员会于2012年5月16日裁决[浦劳人仲(2011)办字第11172号]：外服公司支付周某2011年11月1日至11月17日工资108,783.70元，上海代表处承担连带责任；外服公司支付周某2011年11月18日至12月21日工资1,472元；外服公司支付周某医疗报销费424.20元，上海代表处承担连带责任；周某要求恢复劳动关系及劳务派遣用工关系的请求不予支持；周某要求两被申请人按184,395.50元每月标准支付2011年12月27日至恢复劳动关系之日止工资及津贴的请求不予支持；周某的其他请求不予支持。外服公司与周某均不服该裁决，先后向原审法院及上海市浦东新区人民法院提起诉讼。原审法院根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，两案合并审理，以本案原、被告确定双方当事人的诉讼地位。外服公司的诉讼请求为：不同意仲裁委裁决由其支付周某2011年11月1日－11月17日期间的工资108,783.70元及11月18日－12月21日期间的工资1,472元，不同意为周某报销医疗费424.20元。不同意周某的其他请求。周某的诉讼请求为：1、与外服公司恢复劳动关系并与上海代表处恢复聘用关系，要求外服公司及上海代表处按184,395.50元/月的标准，连带支付2011年12月27日至恢复劳动关系时止的工资及津贴；2、要求外服公司及上海代表处连带支付2011年11月1日－12月26日期间的工资337,074.97元；3、要求外服公司及上海代表处连带支付2011年度30天未休年假工资1,016,527元；4、要求外服公司及上海代表处连带支付2011年－2012年财年奖金2,209,146元；5、要求外服公司及上海代表处连带支付2011年10月、11月的手机费1,827.33元。后周某变更诉讼请求，对手机费仅要求外服公司及上海代表处连带支付2011年11月的手机费600元。上海代表处认可外服公司的诉请，不同意周某的诉请，后变更辩称意见，同意支付周某11月的工资及11月的手机费600元。

原审审理中，当事人均确认：上海代表处为员工购买医疗保险，当发生医疗费用时，由员工将医药费单据提交外服公司，通过外服公司向保险公司申请理赔。在2011年8月至12月期间，周某因病就诊，嗣后，周某通过外服公司申请办理理赔手续，并提供医药费收据6张，金额424.20元。该费用至今未获赔付。

原审审理中，周某表示，假若确实无法再与上海代表处恢复聘用关系，则接受解约，变更第一项诉请为：确认双方系协商一致解除合同，外服公司及上海代表处连带支付解约经济补偿金，工龄自1995年起算，其中1995－2007年期间按离职前12个月的月均工资为基数，计13个月，2008年后按市平均工资的三倍为基数，计4个月。经原审法院释明，周某坚持双方系协商解除劳动合同，主张由外服公司及上海代表处支付解约经济补偿金。对于上述变更的诉请，外服公司、上海代表处均表示双方不存在协商一致的情形，周某的主张缺乏法律依据。

原审法院审理后认为：当事人在民事诉讼过程中可以变更诉讼请求，周某在本案审理过程中，将原先的要求恢复劳动关系的诉讼请求变更为要求认定双方系协商一致解除劳动合同，并由外服公司及上海代表处连带支付经济补偿金。周某此举系当事人自由处分自己的诉讼权利，它不违反法律规定，法院予以准许。但周某现时提出的此项诉讼请求，完全改变了申请仲裁时请求项目的性质，因违法解约要求恢复劳动关系，与因协商一致解约要求济补偿金，是两个不同性质的法律事实，周某的该请求在仲裁审理中从未提出，根据劳动者与用人单位发生劳动争议必须仲裁前置的原则，法院对周某的此项请求不予处理。上海代表处于2011年11月17日将周某退回外服公司，明确于11月16日终结用工关系，外服公司也于12月21日发出通知确认于11月16日与周某解除劳动合同，因此，外服公司应当支付周某2011年11月1日至11月16日期间的工资，按周某在上海代表处工作期间月工资184,095.50元的标准，并按全月22个工作日、实际工作12天计算，上海代表处应对11月1日至16日期间的工资支付承担连带责任。周某主张每月除基本工资外，另有福利300元/月，外服公司与上海代表处对此均表示否认，由于周某提供的证据中仅有2011年9月与10月的工资单中含该笔款项，除此以外未能提供其他证据证明在固定的月收入中还包含该款(劳动合同及工资调整函中均未提及)，这两个月的工资单尚不足以证实它是周某固有的收入，故法院对周某的此项主张难以支持。周某与外服公司的劳动合同于2011年11月16日解除，延后收到解约通知，并不能改变解约的日期，故周某要求外服公司与上海代表处支付2011年11月17日至12月26日期间工资的请求，法院不予支持。周某与外服公司于11月16日解约，之后外服公司并未告知可享年假，也未向周某支付休假期间的全额工资，外服公司延后一个月发送解约通知，并不意味着劳动合同延后解除。故外服公司主张周某休假已超过30天的意见，法院不予采信。按照周某的工龄，周某2011年可享法定年假15天。周某主张可享年假30天，对此周某并未提供证据，法院对30天年假的意见不予采信。上海代表处主张周某已休完年假，但未提供证据，法院对此亦不予采信。按照周某2011年度的实际工作天数，外服公司应当依法支付周某2011年度14天的年假工资，上海代表处对此承担连带责任。关于财年奖金，周某提供的工资调整函、财年奖金统计、邮件等一系列证据中均反映出周某每年确获得财年奖，但由于周某与外服公司签订的劳动合同中未有财年奖的约定，而上海代表处对上述证据的真实性未予确认，且从上述证据的内容反映出财年奖金为达标奖金，而事实上周某也确认2011年度并未完成新到任负责人制定的奖金目标，周某每年获得的奖金标准与金额亦不相同，周某又无法进一步提供其与上海代表处就财年奖金的支付条件和计算方法所做的具体约定，因此，周某要求外服公司及上海代表处连带支付2011年－2012年财年奖金的诉讼请求，缺乏依据，法院难以支持。关于医药费，当事人在审理中均确认上海代表处为员工购买了医疗保险，并通过外服公司办理理赔手续，现周某在就诊后将医药费单据按照规定交外服公司，并明确填写了索赔金额，外服公司应负责及时办理相关手续，使其获得实际赔付或者告知其不能获得赔付的理由，然外服公司在收取周某的医药费单据后，至今未给予答复，同时也未提供证据证实保险合同对发生医疗费赔付范围所作的约定，此举显属不当，故外服公司应就周某医的医疗费承担全额报销之责，上海代表处对此承担连带责任。关于手机费，周某已经放弃对10月份手机费的诉请，对11月的手机费，周某与上海代表处也已达成一致，故法院对此予以确认。外服公司的劳动合同中并未约定手机费报销，故对于周某要求外服公司承担手机费报销的请求，法院不予支持。据此，原审法院判决：一、外服公司于判决生效之日起七日内支付周某2011年11月1日至11月16日期间的工资100,415.73元，上海代表处对此承担连带责任；二、外服公司于判决生效之日起七日内支付周某2011年度14天年假工资236,996.50元，上海代表处对此承担连带责任；三、外服公司于判决生效之日起七日内支付周某医药费424.20元，上海代表处对此承担连带责任；四、上海代表处自判决生效之日起七日内支付周某2011年11月手机报销费600元；五、驳回周某要求外服公司、上海代表处连带支付2011－2012年度财年奖金的诉讼请求。

原审判决后，上海代表处不服，上诉认为：周某违反上海代表处的规章制度进行正常的报销并将自行在外设立的保健品商店的发票至上海代表处进行报销；周某在任职期间滥用职权，擅自与上海代表处的员工签订无固定期限劳动合同；未经批准擅自购买231万元的消费卡，且消费卡的去向不明；存在关联交易行为，故上海代表处将周某退回外服公司的决定合法，要求二审法院撤销原审判决主文第二项，不同意支付周某年休假工资。

周某上诉认为：周某并不存在上海代表处所称的违规事实，上海代表处违法解除与周某之间的劳动关系，要求二审法院撤销原审判决主文第二项、第五项，改判年假工资按前12个月的平均工资计算30天、外服公司与上海代表处连带支付2011－2012年度财年奖金。

外服公司上诉认为：同意上海代表处所述的周某存在的违规事实，要求二审法院撤销原审判决主文第一、第二、第三项，不同意向周某支付工资、年假工资、医药费。

本院经审理查明，原审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案是基于劳动合同解除产生的法律责任，对此周某在原审审理中提出的诉讼请求是要求与外服公司恢复劳动关系、与上海代表处恢复聘用关系，并由外服公司及上海代表处按其原工资标准支付其恢复劳动合同期间工资。在原审诉讼过程中，周某又变更诉讼请求为双方系协商一致解除劳动合同并要求外服公司按协商一致解除劳动合同的规定支付其解除劳动合同经济补偿金。周某的原诉讼请求是以上海代表处、外服公司违法解除为由提出，而其变更的诉讼请求则是以劳动合同合法解除、但符合用人单位应当支付经济补偿金的法定情形为由提出。而外服公司、上海代表处则坚持认为其系以周某存在严重违纪行为为由行使即时解除权，故劳动合同的解除系因周某过失引起的合法解除，亦不属于合法解除中应给予经济补偿的协商一致解除的情形。针对周某、外服公司、上海代表处的上诉请求，本院认为关键在于确定外服公司、上海代表处对周某行使劳动合同解除权的理由是否成立。周某系外服公司派遣至上海代表处工作的劳务派遣人员，与外服公司签有派遣协议，理当遵守上海代表处的相关制度规定，同时其作为上海代表处的首席代表更富有严格管理、诚信履约、切实维护上海代表处合法权益的义务。在周某担任上海代表处首席代表期间，该代表处发生了未经总公司批准擅自动用巨额钱款购买购物卡的违纪事件，现涉案的200万购物卡下落不明，而周某既不能证明上述购卡行为已获批准、符合财务制度规定。同时，购卡涉及的总额达200余万元支票存根均盖有周某个人印章，周某亦无证据否认上述行为其是明知并认可的。现上海代表处以周某存在“严重违反规章制度；未经上级批准滥用职权；严重失职、导致代表处账目不清”等为由将其退回外服公司，外服公司并据此与其解除劳动合同符合劳动合同法关于过失性解雇的规定，并无不当。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会据此对周某要求恢复劳动关系及劳务派遣用工关系的请求不予支持是正确的。原审审理中，外服公司、周某对劳动关系及劳务派遣用工关系不再恢复均无异议，原审法院据此对仲裁的该条裁决内容予以确认，也是正确的。周某关于经济补偿金的诉讼请求未经仲裁前置程序，原审法院在本案中不予处理亦无不可。此外，原审法院根据上海代表处于2011年11月17日将周某退回外服公司、周某的工龄及2011年度的实际工作天数、周某2011年度完成工作情况等事实以及当事人在原审审理中所作的确认，确定外服公司还应向周某支付2011年11月期间的工资、年假工资、医药费，并由上海代表处承担连带责任，并无不当，本院予以维持。综上，原审法院根据查明的事实依法所作的判决并无不妥，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海市对外服务有限公司负担人民币3.5元、上诉人瑞典AVEVA公司上海代表处负担人民币3.5元、上诉人周某负担人民币3元。

本判决为终审判决。

审　判　长张　铮

审　判　员郑　璐

代理审判员周　一

二○一三年五月二十日

书　记　员郭晓娟
 

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