李某某与江门某某精品有限公司劳动争议纠纷上诉案

李某某与江门某某精品有限公司劳动争议纠纷上诉案

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

　(2013)江中法劳终字第126号

上诉人（原审原告）：李某某。

委托代理人：陈某某。

委托代理人：黄某某。

上诉人（原审被告）：江门某某精品有限公司。

法定代表人：尤某某。

委托代理人：谢某某。

上诉人李某某与上诉人江门某某精品有限公司（以下简称“某某公司”）劳动争议纠纷一案，均不服广东省江门市蓬江区人民法院(2012)

江蓬法劳初字第533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：李某某是某某公司的员工，工作岗位是电工，双方于2007年11月13日签订无固定期限劳动合同，合同约定李某某试用期满后岗位工资为1500元。某某公司从2007年11月开始为李某某参加社会保险。李某某的工资现金发放，需要签收，当月工资次月月底发放。李某某

2012年3月至6月的工资分别是：3356元、3137元、3155元、3600元。李某某于2009年9月19日，在某某公司三楼进行高空作业时不慎跌落受伤。2009年10月27日，江门市蓬江区劳动和社会保障局作出《工伤认定决定书》（蓬劳社工认[2009]457号）认定李某某于2009年9月19日所受的右跟骨骨折、双足多发跖骨骨折为工伤。2010年10月27日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江门市工伤劳动能力鉴定书（江劳鉴蓬[2010]262号），鉴定李某某的劳动功能障碍程度为伤残捌级。李某某于2010年12月27日收到社会保险基金支付的一次性伤残补助金9690元。李某某于2012年6月1日向某某公司书面提出辞职，于同年7月1日离职。李某某于2012年7月27日向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委员会依法裁决：1、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计114065.1元；2、2012年3月至同年6月克扣的工资1200元；3、经济补偿金26615.19元。该仲裁委员会经开庭审理，于2012年8月31日作出了蓬江劳人仲字[2012]1792号仲裁裁决书，裁决如下：一、某某公司应在裁决生效之日起三日内按以下工伤待遇合计35460元支付给李某某，并终结双方的工伤保险关系，驳回李某某该项请求超出此数额部分的仲裁请求。具体包括：1、一次性伤残补助金8370元；2、一次性伤残就业补助金27090元。二、某某公司应在裁决生效之日起三日内支付李某某2012年3月至同年6月期间扣发的工资1200元。三、某某公司应在裁决生效之日起三日内支付李某某经济补偿14891.5元，驳回李某某超出此数额部分的请求。上述裁决为非终局裁决。李某某不服上述裁决，某某公司不服上述第二、三项裁决，双方均在法定期限内向原审法院提起诉讼。另查明，江门市在岗职工平均工资2008年为1806元/月，2010年为2291元/月。

原审法院认为：本案是劳动争议纠纷。关于本案，双方争议的焦点是：李某某、某某公司的诉讼请求能否得到支持。一、关于某某公司应否向李某某支付2012年3月至6月期间扣发的工资1200元。李某某提供了辞职申请书以及工资单以证明某某公司扣发2012年3月至6月期间的工资1200元。虽然李某某填写辞职原因为“公司无缘无故降薪”，但这只是李某某本人所主张的辞职原因，不能证明某某公司存在扣发工资的事实。李某某提供的2011年10月、12月，2012年2月至5月期间的工资表，其中2012年4月的工资表上注明“降工资300元”，上述工资表没有某某公司的盖章以及其他人员签名确认，且某某公司对此工资表不予认可，李某某没有提供其他证据佐证，故原审法院对李某某提供的工资表不予认可。某某公司提供了有李某某签名的2012年3月至5月期间的工资支付证明单以证明已足额向李某某支付工资，且双方确认李某某

2012年3月至6月份的实收工资是3155元、3137元、3356元、3600元。虽然李某某对工资支付证明单上工资的构成不予认可，但对上述月份的实收工资均予以确认，因双方对工资的构成没有明确的约定，仅在劳动合同约定正常工作时间工资为1500元，而李某某的实收工资均超出1500元，在李某某提供的证据未能足以证明某某公司扣发工资的情况下，原审法院对李某某的该项主张不予采信；二、关于李某某受伤前十二个月平均月工资及离职前十二个月平均月工资。关于李某某受伤前十二个月平均月工资，李某某主张是3500元，某某公司则认为是1900元，但双方没有提供证据证明各自主张的工资。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，参照2008年江门市在岗职工月平均工资为1806元，某某公司主张的数额高于前述标准，原审法院认定李某某受伤前的月平均工资为1900元；关于李某某离职前十二个月平均月工资，李某某主张是3802.17元，某某公司则认为是2300元。因前述原审法院对李某某主张某某公司扣发工资的事实不予认可，根据某某公司提供的现金支出证明单及庭审双方的陈述，可知李某某在2012年3月至6月的工资分别为3356元、3137元、3155元、3600元，但对于其余8个月的工资李某某、某某公司均没有提供证据予以证明。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，参照2010年江门市在岗职工月平均工资为2291元，因李某某

2012年3月至6月期间每月工资均高于2010年江门市在岗职工月平均工资，按照有利于劳动者的原则，原审法院认为李某某2012年3月至6月期间的平均月工资3312元[（3356元+3137元+3155元+3600元）÷4]应视为李某某离职前十二个月平均月工资；三、关于李某某要求某某公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金合计114065.1元的诉讼请求。首先，根据2004年修订的《广东省工伤保险条例》第二十六条、2011年修订的《广东省工伤保险条例》第六十八条的规定，李某某在2010年10月27日被鉴定为劳动功能障碍程度为伤残八级后可享受十个月工资的一次性伤残补助金，而这项工伤保险待遇是发生在2011年修订的《广东省工伤保险条例》施行前，故李某某请求的一次性伤残补助金应适用2004年修订的《广东省工伤保险条例》，故李某某请求的一次性伤残补助金应以李某某受伤前十二个月平均月工资1900元为基数计算十个月，扣除李某某已领取社会保险基金计发的一次性伤残补助金9690元，某某公司还应支付一次性伤残补助金差额9310元（1900元×10个月-9690元）。其次，根据2004年修订的《广东省工伤保险条例》第二十九条、2011年修订的《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十八条的规定，李某某于2009年10月27日完成了工伤认定，但一次性伤残就业补助金及工伤医疗补助金是发生在李某某与某某公司解除劳动关系时，故李某某享受的一次性伤残就业补助金及工伤医疗补助金应适用2011年修订的《广东省工伤保险条例》。根据2011年修订的《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，因某某公司已经为李某某参加了社会保险，故李某某的一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金计发，原审法院现不予调整。关于一次性伤残就业补助金，根据2011年修订的《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，因李某某受伤前十二个月平均月工资1900元低于离职前十二个月平均月工资3312元，故按照李某某离职前十二个月平均月工资3312元为基数计算15个月的一次性伤残就业补助金，则某某公司应向李某某支付的一次性伤残就业补助金为49680元（3312元×15个月）。综上所述，某某公司应向李某某支付的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金差额9310元，一次性伤残就业补助金49680元。李某某请求的数额超出原审法院核准的数额部分，原审法院不予支持，依法予以驳回；四、关于李某某要求某某公司支付经济补偿金的诉讼请求。本案李某某单方面提出解除劳动合同，不符合《中华人民共和国合同法》第三十八条和第四十六条第（一）项规定的情形，故李某某要求某某公司支付解除劳动合同的经济补偿金的请求，没有法律依据，原审法院不予支持。某某公司主张不需要向李某某支付经济补偿，依法有据，原审法院予以支持；五、关于李某某要求某某公司支付精神损害赔偿金50000元的诉讼请求。李某某请求的精神损害赔偿金也就是精神损害抚慰金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。李某某该项请求虽然没有经过劳动仲裁，但该项请求是基于李某某因工受伤这个事实，与之前的劳动仲裁请求具有不可分性，因此对于该项请求原审法院可以一并处理。李某某因工伤事故造成劳动功能障碍程度为伤残八级，确实给其带来了一定的精神损害，其为此请求赔偿精神损害抚慰金，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，但其请求赔偿精神损害抚慰金50000元显然过高，原审法院认为可酌情赔偿9000元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十八条、第四十六条，《广东省工资支付条例》第四十四条、2004年修订的《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十九条，2011年修订的《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十条第一款之规定，判决如下：一、某某公司在本判决发生法律效力之日起十日内按以下工伤待遇合计58990元支付给李某某，并终结双方的工伤保险关系，驳回李某某超出此数额部分的请求。工伤待遇具体包括：1、一次性伤残补助金差额9310元；2、一次性伤残就业补助金49680元。二、某某公司不需要向李某某支付2012年3月至6月期间的工资1200元；三、某某公司不需要向李某某支付解除劳动关系的经济补偿金；四、某某公司在本判决发生法律效力之日起十日内向李某某支付精神损害抚慰金9000元；五、驳回李某某的其他诉讼请求。如果某某公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案李某某起诉的案件受理费10元，减半收取5元，由某某公司负担；某某公司起诉的案件受理费10元，减半收取5元，由李某某负担。

上诉人李某某不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定某某公司不存在克扣工资的事实，属于认定事实错误。李某某提供的工资条与某某公司提供的工资条数额一致，由此可证李某某的工资条是真实的，一审判决以工资条未经某某公司盖章或签字确认而否定其真实性，显然属于认定事实错误。根据某某公司提供的《辞职申请书》可知，某某公司未对李某某提出的辞职理由提出异议，即承认该辞职理由；二、根据法律规定，某某公司对李某某的工资数额负有法定的举证责任。某某公司持有李某某离职前十二个月的工资条，其依法应承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果；三、李某某工伤待遇由一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金构成，三者是必不可少的统一整体。李某某于2009年9月19日发生工伤事故，同年10月27日认定为工伤，之后一直在某某公司工作至2012年6月30日，至今仅获得部分伤残补助金9690元，但未获得任何医疗补助金和就业补助金等工伤保险待遇；四、根据《广东省工伤保险条例》第35条，李某某受伤前十二个月平均工资显然低于其离职前十二个月平均工资，故李某某依法有权按照离职前十二个月平均工资享受工伤待遇。综上所述，一审判决认定案件关键证据和事实错误，适用法律不当。为此，特提起上诉，请求二审法院查清事实，依法改判，支持李某某主张。

上诉人李某某为其陈述事实提供的证据有：江门市职工一次性工伤医疗补助金审核表一份，证明蓬江区社会保险基金管理局给李某某发放一次性工伤医疗补助金5500元的事实。

上诉人某某公司上诉称：一、原审法院适用有利于劳动者的原则计算李某某离职前十二个月的平均工资并按照离职前的平均工资作为计算一次性伤残就业补助金没有任何的法律依据，应当依法予以改判。1、原审法院所认定的离职前12个月的平均工资也明显错误。某某公司虽然未能提供全部的离职前12个月的工资发放签领单。根据这些工资签领单中的工资数额计算李某某的月平均工资每月实际上不到1900元。在李某某因工受伤且有八级伤残的情况后，没有任何的理由，某某公司在要给李某某的工资加到原来工资的两倍。2012年3月-6月份，是因为李某某帮同事代班，某某公司将本应发给被代班人的工资直接发给了李某某，该代班工资本来是由被代班人转给李某某的。故，不应将代班部分应属于被代班人的工资直接认定为是李某某的工资。退一万步来说，仅仅这3-6月份有代班行为，其它月份并没有，不能以此为由，按照所谓的有利于劳动者的原则，将这几个月的平均工资推定是李某某离职前十二个月的平均工资；2、原审法院按照离职前的十二个月的平均工资作为计算一次性伤残就业补助金没有任何的法律依据。按照规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资；二、原审法院对于一般工伤事故支持“精神损害抚慰金”没有任何的法律依据。关于粤高法审委（2012）284号《通知》，首先该《通知》只是一个指导意见，并非法律和行政法规，职能参照适用。另外，适用该《通知》第5条：“劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持”所规定的，有一个大的前提，是特指生产安全事故所导致的工伤以及职业病，并非指一般性的如员工自己违规操作等发生的工伤事故。综上所述。恳请二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法支持某某公司的全部上诉请求。

上诉人某某公司在二审期间没有提供新的证据。

上诉人某某公司对上诉人李某某提供的证据认为，一次性工伤医疗补助金在仲裁时并未实际发生，现在二审期间是否调整，由法院来定。

经审查，上诉人李某某二审提供的证据，系在一审庭审结束后新出现的证据，但该证据未经过仲裁的前置程序，本院在此不予调整。

原审法院查明的主要事实基本确实，本院予以确认。

本院认为，本案系劳动争议纠纷案，双方当事人对李某某高空作业时受伤，并被鉴定为捌级伤残，均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为1、某某公司应否支付2012年3月至6月的工资给李某某？2、李某某的工伤待遇应当如何计算？3、李某某主张的精神损害赔偿金应否予以支持？

本案中，李某某主张2012年3月至6月某某公司扣发其工资1200元，并提交辞职申请书及工资单以证明其主张，本院认为，辞职申请书中李某某写明辞职原因为：“公司无故降薪”，仅能代表系李某某主张的辞职原因，并不能证明某某公司存在扣发工资的事实，李某某提交的2012年4月的工资表虽注明：“降工资300元”但该工资表并无某某公司的公章或人员签名予以确认，且某某公司也不予确认，某某公司同时提交由李某某签名的工资支付证明单证明已足额支付工资，由于双方对工资的构成没有明确的约定，故李某某提交的上述证据不足以证明某某公司扣发其工资的事实，对其主张，本院不予支持。

关于李某某的工伤待遇问题，根据2004年修订的《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十九条的规定，李某某伤残捌级，应当享受的工伤待遇为十个月工资的一次性伤残补助金、十五个月工资的一次性伤残就业补助金、四个月工资的一次性工伤医疗补助金；根据2011年修订的《广东省工伤保险条例》第六十八条的规定，由于李某某于2010年10月27日，经鉴定为伤残捌级，2012年6月1日李某某提出辞职，并于同年7月1日离职，根据2011年修订的《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；即李某某应享受的工伤待遇中“一次性伤残补助金”一项是发生在2011年修订的《广东省工伤保险条例》施行前，另两项工伤待遇“一次性伤残就业补助金”、“一次性工伤医疗补助金”则是发生在李某某与某某公司解除劳动合同关系时，据此，计算“一次性伤残补助金”的计算基数应当依据李某某工伤前12个月的平均工资，计算“一次性伤残就业补助金”、“一次性工伤医疗补助金”的计算基数应当依据李某某离职前12个月的平均工资。

至于受伤前12个月的平均工资问题，李某某主张3500元/月，某某公司主张1900元/月，但双方均未提供有效证据证明其主张，故原审法院依据《广东省工资支付条例》四十四条的规定，酌情认定李某某受伤前的月工资为1900元，认定并无不当，本院予以维持。至于离职前12个月的平均工资问题，双方对于2012年3月至6月李某某实际收到的工资数额均予以确认，但对剩余8个月的工资双方均未提交相应证据，原审法院根据《广东省工资支付条例》四十四条的规定，按照有利于劳动者的原则，对离职前12个月的平均工资认定为李某某

2012年3月至6月期间的平均工资3312元，并无不当，本院予以维持。原审法院据此计算出的李某某应当享受的工伤待遇一次性伤残补助金差额9310元，一次性伤残就业补助金49680元，依法有据，本院予以维持。

由于一审法院认定一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金计发，故此一审法院对一次性工伤医疗补助金不予调整，一审审结后，李某某获得一次性工伤医疗补助金5500元，故李某某二审时主张某某公司支付一次性工伤医疗补助金的不足部分，本院认为，由于该部分的费用未经过仲裁的前置程序，故本院对李某某的该项主张，不予调整。

关于精神损害赔偿金的问题，原审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，酌情认定了李某某主张的精神损害赔偿金，认定并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审法院判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由李某某与江门某某 精品有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

　审 判 长　陈　炜

　审 判 员　黄　国　坚

　审 判 员　董　敏

　二○一三年五月二十一日

　书 记 员　林　银　仲

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