吉首大学与龙再宁劳动争议纠纷上诉案

吉首大学与龙再宁劳动争议纠纷上诉案

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民事裁判书

　　　(2013)州民一终字第10号

上诉人（原审被告）吉首大学。

法定代表人肖湘愚，该校校长。

委托代理人李攀贵。

委托代理人张勇华。

被上诉人（原审原告）龙再宁。

委托代理人向明，湖南湘州律师事务所律师。

上诉人吉首大学因与被上诉人龙再宁劳动争议纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2012）吉民初字第702号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉首大学的委托代理人李攀贵、张勇华，被上诉人龙再宁及其委托代理人向明到庭参加诉讼，上诉人吉首大学的法定代表人肖湘愚经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判查明，原告龙再宁系农村户口，于2003年2月使用“龙辉”为名字进入吉首大学环境管理科绿化队务工，从事校园绿化植物的栽培、修剪、除虫工作，月工资500元，双方没有签订书面劳动合同。原告在被告处工作期间有时使用“龙飞”为名字。2010年9月至2011年2月，原告龙再宁的月工资为1300元。2011年2月25日，吉首大学校园管理服务部与龙再宁签订《花卉培植劳务承包协议》，该协议主要约定：劳务承包期限自2011年2月26日起至2011年12月25日止；吉首大学有权对龙再宁进行教育管理，龙再宁必须服从管理，吉首大学为龙再宁提供住宿的房间；劳务总承包费为22000元，按10个月支付，每月支付80%，余下的20%作为劳务质量保证金，劳务质量达到要求，合同期满时一次性结清。2011年12月23日吉首大学为龙再宁结清了总承包费。2012年2月，被告口头通知原告解除双方之间的劳动关系。劳动关系解除后，被告未给原告经济补偿。在劳动关系存续期间，被告没有与原告签订书面劳动合同，也未为原告缴纳社会保险费。为此，原告向湘西土家族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2012年7月14日，湘西土家族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出如下裁决：一、龙再宁与吉首大学之间的劳动关系于2012年2月28日自行终止；二、吉首大学应为龙再宁支付经济补偿金12811元（其中2003年2月至2008年12月经济补偿金3150元，2008年1月至2012年2月经济补偿金9661元）；三、吉首大学应为龙再宁缴纳2003年2月至2012年2月养老保险费单位承担部分；四、对龙再宁的其他请求不予支持。

原审法院认为，本案的争议焦点为：花卉培植劳务承包期间原、被告是否存在劳动关系？原告在被告处的工作年限？被告是否违法解除劳动合同？原告能否获赔失业保险金？

关于花卉培植劳务承包期间原、被告是否存在劳动关系的问题。根据《花卉培植劳务承包协议》的约定，被告吉首大学在承包期间有权对原告进行教育管理，原告必须服从管理，并为原告提供住宿的房间，因而原告事实上已成为被告吉首大学的成员，并为被告提供有偿劳动，双方形成了事实上的劳动关系。因此，花卉培植劳务承包期间（即2011年2月26日至2011年12月25日）原、被告之间存在劳动关系。故对被告提出的原、被告之间的劳动关系于2011年2月25日终止的辩称意见，该院不予采纳。

关于原告工作年限的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，可以参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳社会保险费记录等资料认定双方存在劳动关系，工资支付凭证或记录、缴纳社会保险费记录等资料应当由用人单位负举证责任。对此，被告吉首大学未能完整提交2003年2月至2012年2月的临时工工资发放花名册，系举证不能，应承担不利后果。因此，对原告主张其工作年限为2003年2月至2012年2月的诉请，原审法院予以支持。

关于被告是否违法解除劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第九十七条第二款的规定，被告吉首大学最迟应于2008年2月1日与原告签订书面劳动合同，但被告吉首大学至今未与原告签订劳动合同，依法应视为自2009年1月1日起被告吉首大学已经与原告签订无固定期限劳动合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条

“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”

的规定，被告吉首大学与原告自2009年1月1日起已签订无固定期限劳动合同，2012年2月被告吉首大学通知原告解除双方之间的劳动合同违反了我国劳动合同法的有关规定，系违法解除劳动合同，原告也不要求继续履行劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，被告吉首大学应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。故对原告主张被告吉首大学违法解除劳动合同要求被告支付法律规定的经济补偿标准的二倍赔偿金的诉求，原审法院予以支持。

关于原告能否获赔失业保险金的问题。根据《失业保险条例》第二条“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费”和第六条“城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费”的规定，被告吉首大学应当为原告缴纳失业保险费，为其参加失业保险，原告不缴纳失业保险费。根据《失业保险条例》第二十一条“单位招用的农民合同制工人连续工作满１年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，农民合同制工人在提前解除劳动合同时有权获得一次性生活补助。本案中，因被告吉首大学未为原告缴纳失业保险费，致使原告不能享受失业保险条例规定的生活补助金，故被告应支付原告生活补助金，但原告要求被告赔偿其失业保险金不准确，应予以纠正。

综上，本案是劳动合同纠纷，原、被告之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，原告于2003年2月至2012年2月期间在被告处工作，但被告未为原告缴纳该期间的职工养老保险费，应当予以补缴，故对原告要求被告缴纳2003年2月至2012年2月职工养老保险费单位承担部分的请求，本院予以支持。被告吉首大学违法解除原、被告之间的劳动合同，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。原告在解除劳动合同前十二个月的平均月工资为2050

元（（1300元/月×2月+2200元/月×10月）÷12），被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金为36900元（2050元/月×9个月×2倍）。根据《湖南省实施失业保险条例办法》第十五条“一次性生活补助金的数额按照农民合同制工人的工作时间长短计算，连续工作每满1年，按当地一个月失业保险金的标准支付，但最多不超过6个月的失业保险金的总和”的规定，原审法院酌情支持原告生活补助金为6个月的本地失业保险金，本地失业保险金标准为706元/月，被告应当支付原告一次性生活补助金为4236元（706元/月×6个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《失业保险条例》第二条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告吉首大学于本判决生效三日内支付原告龙再宁违法解除劳动合同赔偿金36900元；二、被告吉首大学于本判决生效三日内支付原告龙再宁一次性生活补助金4236元；三、被告吉首大学为原告龙再宁缴纳2003年2月至2012年2月职工养老保险费单位承担部分；四、驳回原告龙再宁的其他诉讼请求。

宣判后，上诉人吉首大学不服一审判决，上诉请求二审法院撤销（2012）吉民初字第702号民事判决书第一、二、三项之判决内容，并依法改判。上诉理由：（2012）吉民初字第702号民事判决书认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。

一、上诉人与被上诉人之间从2011年2月26日起至2011年12月25日止为劳务承包关系。上诉人与被上诉人签订的《花卉培植劳务承包协议》真实有效，能够证明上诉人与被上诉人经协商于2011年2月26日起建立了劳务承包关系，双方之间此前建立的劳动用工关系于此日即行终止。从上诉人在一审程序中提供的工资发放记录可知，2010年3月至2011年2月之间，被上诉人月薪在1200元至1300元之间。而从2011年2月起，被上诉人每月领取的花卉培植承包费为2200元，扣除20%的培植风险抵押金440元，每月实际领取承包费为1760元，余款已于合同期满时一次性结清。由此可见，被上诉人每月领取的并不是其所称的工资，而是承包协议约定的承包费。所以，从2011年2月26日起至2011年12月25日止，双方一直履行的是承包协议，双方劳动用工关系显然已于2011年2月25日终止。

二、上诉人并未违法解除劳动合同，不应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。《花卉培植劳务承包协议》履行期限届满后，被上诉人要求再次签订劳务承包协议，继续承包。鉴于被上诉人在劳务承包期间另到他处承接劳务，工作质量存在问题，上诉人不愿意继续与被上诉人签订劳务承包协议。上诉人提出与被上诉人签订劳动合同，聘用被上诉人从事绿化工作，月薪1500元。但被上诉人不同意，一则是因为被上诉人如与上诉人订立劳动合同，其不能在他处承接劳务，二则是因为承包期间被上诉人与其妻子一起做事，解除了其妻的就业问题，增加了家庭收入，被上诉人想继续维持这种状态。由于被上诉人不愿意与上诉人建立劳动用工关系，故其自行离开另到他处工作。被上诉人在一审程序中未提供证据证明上诉人通知其解除劳动合同。因此，一审判决认定上诉人违法解除劳动合同无事实依据，判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金36900元明显错误。

三、一审判决认定被上诉人的工作年限始于2003年2月的证据不足，应予纠正。上诉人一审程序中已按要求提供了工资发放名册及记录作为证据，且被认定为定案依据。上诉人提供的工资发放名册及记录证明被上诉人与上诉人之间的劳动用工关系始于2004年10月，而不是2003年2月。另外，一审判决仅凭证人龙岩生的证言即认定工资发放名册及记录中“龙辉”即为上诉人龙再宁是错误的，上诉人认为被上诉人应该提供户籍登记资料来证实其曾用名“龙辉”，否则一审判决的认定没有事实依据。

四、一审判决判定上诉人向被上诉人支付一次性生活补助金4236元，适用法律错误。《社会保险法》第四十五条与《失业保险条例》第十四条的规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案中，被上诉人与上诉人终止劳动关系是双方协商一致的结果，体现了被上诉人的意愿，是被上诉人谋求更高收入的结果。同时，劳动关系终止后，双方建立了劳务承包关系，被上诉人人并未失业。因此，被上诉人依法不能领取失业保险金，故我校并无赔偿其一次性生活补助金的义务。

五、一审判决判令上诉人为被上诉人缴纳自2003年2月起至2012年2月止职工养老保险费单位承担部分，明显错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二条第（二）项之规定，劳动者请求用人单位为其建立社会保险或缴纳有关社会保险费用的，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。故本案中，被上诉人请求上诉人为其缴纳职工养老保险费的事项不属于劳动争议案件范围，一审法院不应受理。而一审判决违法就此事项作出判决，判令上诉人为被上诉人缴纳职工养老保险费，明显错误。

综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正，特依法提起上诉，请支持上诉人的上诉请求。

被上诉人龙再宁书面答辩称：一审法院判令上诉人为被上诉人缴纳职工养老保险费中单位承担部分，于法有据，依法应当予以维持。关于劳动者请求用人单位为其缴纳职工养老保险是否属于人民法院受理案件范围，在《中华人民共和国劳动仲裁法》中有着明确的界定。该法第五条规定“对于劳动争议，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。该法第二条第一款第四项同时又将“用人单位与劳动者发生的因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护的争议”明确归纳在“劳动争议”的范畴以内。故一审法院对此类争议进行司法裁判，不仅是法院正确行使司法审判权的体现，同时也是《中华人民共和国劳动仲裁法》赋予劳动者的司法救济权得到具体落实的表现，上诉人提出“该争议不属于法院受理的劳动争议案件的范围”的上诉理由明显违反上述法律规定。

二、上诉人违法解除劳动合同的事实清楚，一审作出的要其承担双倍赔偿的判决符合法律规定。上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间远远早于双方签订《劳务承包协议》之前，根据《中华人民共和国劳动合同法》第14条、第97条的规定，双方在2009年1月1日起即成立无固定期限的劳动关系，而劳动关系的合法解除应当满足《中华人民共和国劳动合同法》第36条、39条、40条的法定条件并遵循法定程序（即单位出具解除劳动合同的法定手续）予以解除，但2011年2月25日双方签订《劳务承包协议》时根本就没有就原劳动关系解除进行协商也没有办理任何解除手续。故一审法院对上诉人提出的“双方的劳动关系已于2011年2月5日签订《劳务承包协议》时终止”的意见不予采纳是正确的，既然劳动关系一直存续，那么吉首大学在未满足法定条件的情况下单方面辞退被上诉人且不发放经济补偿金的行为被认定为“违法解除劳动合同”也就是理所当然的，一审法院据此作出上诉人依法赔偿双倍经济补偿金的判决正是对事实的明查也是对法律的准确适用。至于上诉人提出“被上诉人不愿与上诉人建立劳动关系，自行离开另到他处工作”的说法，根本不成立也不应当采纳。双方劳动关系存续期间被上诉人是处于上诉人的管理之下的，而且双方应当是无固定期限劳动合同关系，这是劳动合同法明确规定的。如果真是被上诉人自动离开，那么按照审理劳动纠纷案件的举证原则，这部分事实应当由上诉人以被上诉人的辞职函或其他能证明被上诉人主动辞掉工作的证据来证明，同时也要向被上诉人支付经济补偿金出具解除劳动关系的手续。故从双方提交的证据来看，也是不存在被上诉人自动离职的情况的。

三、一审法院对被上诉人工作年限的认定符合法律规定。

吉首大学事实上一直在对于被上诉人这类所谓的“临时工”进行“歧视性用工”，不仅表现在不依法与劳动者签订书面劳动合同，更没有按照劳动法的要求为劳动者建立劳动档案，就连

“工资发放记录”的制作也是错误百出，根本就没有认真核对劳动者的身份资料，本案中也就表现出被上诉人在工资发放表上被登记为“龙飞”、“龙辉”、“龙再宁”、“龙再宜”这种混乱，这一点已由凤凰县科甲村出具的证明及原在吉首大学打工并与被上诉人同工作组的证人龙岩生出庭证实。被上诉人同时也没有其他证据供法院对该混乱的“工资发放记录”进行补充和核对，而对劳动者工作年限的证明责任法律明确规定由用人单位承担，一审法院认为上诉人应承担“举证不能责任”并根据上诉人在劳动仲裁程序的答辩中承认的“龙再宁工作年限为2003年2月开始”作为被上诉人工作年限的起算点，是正确的、也符合法律对劳动纠纷中双方证明责任分配。

四、因上诉人过错，被上诉人未能按照依法领取到失业保险金，其损失应当由上诉人依法给予赔偿。用人单位与劳动者签订劳动合同依法办理失业保险手续是用人单位的法定义务，正因为上诉人没有依法为被上诉人办理失业保险手续，其存在过错。导致被上诉人无法按《社会保险法》的规定领取到失业保险金，其已经遭受到实际损失，故上诉人应当就该实际损失的部分依法给予赔偿。

综上，被上诉人认为一审法院作出的一审判决，认定事实清楚，其全部判决都依法有据，二审应予维持，故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

二审期间，上诉人吉首大学向本院提交证明两份，1、吉首大学后勤人员朱俊的证明内容一份；2、田永明、宋大沛证明一份，拟证明龙再宁在2011年2月26日至2011年12月25日期间与吉首大学签订承包协议，花卉培植工作由龙再宁与吴园凤完成。被上诉人龙再宁质证认为，上述两份证据形式违法，内容不真实。本院认为，该两份证据不属新证据，本院不予采信。

二审期间，被上诉人龙再宁未向本院提交新证据。

本院审理查明的事实与原审判决所认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点有五：一、《花卉培植劳务承包协议》期间，上诉人吉首大学与被上诉人龙再宁之间是否建立劳动关系？二、被上诉人龙再宁在吉首大学工作年限问题？三、上诉人吉首大学是否应当支付被上诉人龙再宁违法解除劳动合同赔偿金？四、上诉人吉首大学是否应当支付龙再宁一次性生活补助金？五、上诉人吉首大学是否应当给龙再宁缴纳社会保险？

关于争议焦点一，《花卉培植劳务承包协议》期间，上诉人吉首大学与被上诉人龙再宁之间是否建立劳动关系？本案上诉人吉首大学校园管理服务部与被上诉人龙再宁签订《花卉培植劳务承包协议》，该协议约定了劳务承包期限；吉首大学有权对龙再宁进行教育管理，龙再宁必须服从管理，吉首大学为龙再宁提供住宿的房间；劳务总承包费为22000元，按10个月支付，每月支付80%，余下的20%作为劳务质量保证金，劳务质量达到要求，合同期满时一次性结清。龙再宁并未承担经营风险或者是获取收益，仅仅是从吉首大学领取劳动报酬，期间双方实为劳动关系。上诉人吉首大学的该上诉理由不能成立，对其提出的该上诉请求，本院不予支持。

关于争议焦点二，被上诉人龙再宁在吉首大学工作年限问题？《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）……；（五）其他劳动者的证言等。本案上诉人吉首大学未与被上诉人龙再宁签订书面劳动合同，根据上述规定，应当参照吉首大学提交的工资支付表，来确定龙再宁与吉首大学建立劳动关系的年限。从用人单位吉首大学提交工资表来看，2003年2月就存在名为“龙飞”、“龙辉”、“龙再宁”、“龙再宜”的劳动者。吉首大学认为，“龙飞”、“龙辉”、“龙再宜”不是龙再宁，工资发放名册及记录记载被上诉人与上诉人之间的劳动用工关系始于2004年10月，而不是2003年2月。被上诉人龙再宁提交了其所在凤凰县柳薄乡科甲村委会出具的证据及一起工作的劳动者龙岩生作为证人出庭，证明“龙再宜”系其曾用名，“龙飞”、“龙辉”系其小名，其与吉首大学于2003年2月建立劳动关系事实。吉首大学并未提交相关证据反驳被上诉人提交的上述两份证据，并且吉首大学在仲裁时答辩认可龙再宁在其校从事绿化工作始于2003年2月。故一审认定上诉人吉首大学与被上诉人龙再宁于2003年2月建立劳动关系并无不当，本院予以确认。上诉人吉首大学的该上诉理由不能成立，对其提出的该上诉请求，本院不予支持。

关于争议焦点三，上诉人吉首大学是否应当支付被上诉人龙再宁违法解除劳动合同赔偿金？

2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施后，上诉人吉首大学作为用人单位一直未与被上诉人签订劳动合同，依法应视为自2009年1月1日起吉首大学已经与龙再宁签订无固定期限劳动合同。虽然双方于2011年2月26日签订《花卉培植劳务承包协议》，该协议的签订并不影响双方劳动关系的建立。上诉人吉首大学应当支付被上诉人龙再宁经济补偿金。2012年2月上诉人吉首大学通知龙再宁解除双方之间的劳动合同违反了我国劳动合同法的有关规定，系违法解除劳动合同，龙再宁也不要求继续履行劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，被告吉首大学应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。一审判决吉首大学应当支付龙再宁违法解除劳动合同赔偿金为36900元，并无不当，本院予以确认。上诉人吉首大学的该上诉请求不能成立，对其提出的该上诉请求，本院不予支持。

关于争议焦点四，上诉人吉首大学是否应当支付龙再宁一次性生活补助金？一次性生活补助金应当由社会保险经办机构根据劳动者工作时间长短，对其支付一次性生活补助。本案中，吉首大学未为龙再宁缴纳失业保险费，龙再宁不符合领取失业保险条例规定的一次性生活补助金的情形。一审判决吉首大学直接支付龙再宁一次性生活补助金不妥，本院予以纠正。上诉人吉首大学的该上诉理由成立，对其提出的该上诉请求，本院予以支持。

关于争议焦点五，上诉人吉首大学是否应当给龙再宁缴纳社会保险的问题？用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。本案吉首大学未为龙再宁纳社会保险费，龙再宁未向法院提交证据证明社会保险经办机构不能补办，龙再宁应当要求劳动行政部门责令吉首大学限期缴纳，而不属于人民法院受理范围。一审法院直接判决吉首大学为其缴纳社会保险费不妥，应予以纠正。上诉人吉首大学的该上诉理由成立，对其提出的该上诉请求，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但是适用法律不当，判处不妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、维持吉首市人民法院（2012）吉民初字第702号民事判决第一、四项，即“被告吉首大学于本判决生效三日内支付原告龙再宁违法解除劳动合同赔偿金36900元；驳回原告龙再宁的其他诉讼请求”；

二、撤销吉首市人民法院（2012）吉民初字第702号民事判决第二、三项，即“被告吉首大学于本判决生效三日内支付原告龙再宁一次性生活补助金4236元；被告吉首大学为原告龙再宁缴纳2003年2月至2012年2月职工养老保险费单位承担部分”。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人吉首大学承担15元，被上诉人龙再宁承担5元。

本判决为终审判决。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 审　判　长　 彭志友

　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　 彭　俊

　　　　　　　　　　　　　　　　　审判员　 向美蓉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　二Ο一三年五月二十一日

书　记　员　 王　慧 

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