何飞等与李嘉俊劳动纠纷上诉案

何飞等与李嘉俊劳动纠纷上诉案

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2013)穗中法少民终字第3号

上诉人（原审被告）：何飞。

委托代理人：靳中山，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：钟永洪。

以上上诉人共同委托代理人：高新会，广东海际明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李嘉俊。

法定代理人：李庆和。系被上诉人的父亲。

法定代理人：莫肖强。系被上诉人的母亲。

委托代理人：郭昊昶，广东穗南律师事务所律师。

上诉人何飞、钟永洪因劳动纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院(2012)穗荔法少民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2012年4月17日，原告向原审法院提起诉讼，请求：1、确认2011年12月16日至2011年12月29日期间原告与被告何飞、钟永洪存在非法用工的劳动关系。2、两被告支付从2011年12月30日起至2012年10月19日止原告职业病治疗期间的生活费46450元，护理费92900元，住院伙食补助费14750元；自2011年12月30日起至2012年10月14日止的医疗费139317.8元。3、两被告承担连带责任。

原判查明，被告钟永洪于2002年在荔湾区桥中河沙沙角街七巷5号开办洪日鞋厂并进行经营，但洪日鞋厂一直未领取工商营业执照。被告钟永洪以洪日鞋厂（钟永洪）或钟永洪名义向鞋厂所在街道有关部门缴纳有关增值税、个人所得税、堤围费至2009年7月。钟永洪是何飞的姐夫，何飞从2006年开始在洪日鞋厂工作。2009年12月26日，钟永洪与何飞签订了《租赁合同》，约定由钟永洪将荔湾区桥中河沙沙角街七巷5号1-4楼出租给何飞作为鞋业加工用途，租期从2010年1月1日至2013年1月1日止，每月租金3200元。《租赁合同》签订后，钟永洪与何飞没有到相关部门办理鉴证手续，没有变更鞋厂名称，没有办理工商营业执照，没有向有关部门缴纳有关税费。钟永洪与何飞均没有提交双方转让及交接鞋厂的相关依据及缴交承租上述厂房租金的依据。

原告自2010年7月开始至2011年12月29日，在洪日鞋厂底部车间从事掹鞋工作，工作中主要接触黄胶、硬铮水等，期间因停工休息，原告曾到其它鞋厂从事掹鞋工作。原告在洪日鞋厂工作期间，由何飞支付工资给原告，但何飞没有与原告签订劳动合同。原告在2011年12月21日至同年12月25日在家休息，2011年12月26日开始在洪日鞋厂工作，至2011年12月29日晚，原告在洪日鞋厂底部车间加班工作时发病，晕倒在地，四肢抽搐，不能说话，2011年12月30日凌晨原告被送往广州市医学院附属第三医院治疗，该医院诊断为中毒性脑病。当日，原告家属将原告的血液样品送往南方医科大学司法鉴定中心进行检测，南方医科大学司法鉴定中心的检验结果是送检的原告血液中检出有丙酮的成分，未检出二氯乙烷和其他有机溶剂成分。因原告“神志不清，四肢抽搐1天”于2011年12月31日转入广州市职业病防治院住院治疗，广州市职业病防治院出具《职业病诊断证明书》，诊断结论：职业性急性重度1，2-二氯乙烷中毒。被告何飞对广州市职业病防治院的《职业病诊断证明书》的诊断结论有异议，申请广州市职业病诊断鉴定委员会作出鉴定，广州市职业病诊断鉴定委员会接受何飞的申请后，经原告及何飞的同意，组织了专家，对原告的病情进行了检查，根据检查结果，分析原告职业接触史、临床表现、实验室检查结果及职业流行病学资料，于2012年5月25日作出《职业病诊断鉴定书》，鉴定结论是：职业性急性重度1，2-二氯乙烷中毒。被告何飞不服，以原告在工作中不接触二氯乙烷为由，对广州市职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论有异议，向广东省职业病诊断鉴定委员会申请重新鉴定，广东省职业病诊断鉴定委员会依照法定程序对原告重新进行了鉴定，根据检查结果，分析原告的职业史、临床表现、实验室检查结果及流行病学资料，认为其发病特点符合1，2-二氯乙烷中毒特征，现有证据不足以否定其二氯乙烷接触史，依据相关法律法规，可诊断为职业性急性重度1，2-二氯乙烷中毒，维持首次职业病诊断鉴定结论。广东省职业病诊断鉴定委员会于2012年9月13日作出《职业病诊断鉴定书》，鉴定结论是：职业性急性重度1，2-二氯乙烷中毒。被告何飞仍然不服，但没有提出原告不是患职业性急性重度1，2-二氯乙烷中毒的证据。

广州市职业病防治院于2012年7月5日出具病情介绍，证明原告因“神志不清，反复四肢抽搐1天”，于2011年12月30日被送往广州市医学院附属第三医院治疗，于2011年12月31日转入广州市职业病防治院ICU，病程中有昏迷、癫痫样大抽搐、构音不清、全身意向性震颤、智能下降，右Rossolimo’s sign(+)‘‘共济运动不能完成等。诊断：职业性急性重度1，2-二氯乙烷中毒。入院后经镇静、控制癫痫发作、脱水降颅压，改善脑循环，营养脑神经及高压氧，激素等对症支持治疗后病情明显好转。……7月3日复查脑电图轻度异常。目前患者无抽搐，无头晕、头痛，仍有四肢轻微震颤，能持筷进食，系扣较困难，……。广州市职业病防治院并出具证明，证实原告因病情需要，继续住院治疗，住院期间需家属陪护，从2011年12月31日至2012年10月14日止，只缴纳按金60000元（该款是被告何飞缴交），尚未缴交的医疗费是139317.8元。

原告于2012年4月16日向广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因主体不适格，广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会于当日作出不予受理通知书。原告不服而诉至本院。

另查明，被告何飞因原告在洪日鞋厂突然发病，以重大劳动安全事故而被公安机关立案侦查，被告何飞现被取保候审。

原判认为，洪日鞋厂由钟永洪自2002年开办以来，一直未能领取工商营业执照，钟永洪虽然提出其与何飞签订《租赁合同》，以租赁形式将洪日鞋厂转让给何飞经营，何飞实际经营管理并向工人发放工资，但未提供《租赁合同》的原件，且两被告并没有到有关部门办理转让、变更手续，何飞没有以实际经营者身份到有关部门缴纳相关费用，钟永洪也没有提供其已将洪日鞋厂的全部生产设备、经营管理转让给何飞，并收取何飞转让费的证据，故法院确认钟永洪仍是洪日鞋厂的实际经营者，何飞自2010年1月1日开始参与洪日鞋厂的经营，与钟永洪共同经营洪日鞋厂。洪日鞋厂没有领取工商营业执照，属于非法用工单位，钟永洪与何飞对洪日鞋厂的员工发生工伤事故应共同承担相应的责任。

原告自2010年7月开始至2011年12月29日在洪日鞋厂工作，虽然期间因洪日鞋厂停工休息，原告到其他工厂兼职工作，但双方均确认原告在2011年12月26日至2011年12月29日在洪日鞋厂工作，可以确定原告与两被告已形成事实劳动关系。原告在2011年12月29日在洪日鞋厂工作期间因中毒而发病，被诊断为中毒性脑病，并因此转入广州市职业病防治院住院治疗，被该院诊断为“职业性急性重度1，2-二氯乙烷中毒”。广州市职业病诊断鉴定委员会及广东省职业病诊断鉴定委员会分别依法定程序作出的《职业病诊断鉴定书》是客观和真实的，被告何飞虽提出原告在工作中不接触二氯乙烷，原告的血液未检出二氯乙烷成分，对原告的“职业性急性重度1，2-二氯乙烷中毒”诊断结论和鉴定结论有异议，但被告没有提供广州市职业病诊断鉴定委员会及广东省职业病诊断鉴定委员会分别作出的《职业病诊断鉴定书》不合法和不真实的证据，故本院对广州市职业病诊断鉴定委员会及广东省职业病诊断鉴定委员会分别作出的《职业病诊断鉴定书》予以采信。根据广东省职业病诊断鉴定委员会的认定，原告的发病特点符合1，2-二氯乙烷中毒特征，本院确认原告在洪日鞋厂从事工作、生产期间，导致1，2-二氯乙烷中毒，洪日鞋厂未依法工商注册登记，按《工伤保险条例》第六十三条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”两被告应按此向原告给予赔偿。按中华人民共和国劳动和社会保障部的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定:职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。因此，两被告应共同承担支付原告治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费的责任。

原告请求赔偿的生活费，按照广东省2012年度人身损害赔偿计算标准2011年全省城镇、国有单位在岗职工年平均工资50705元计算，生活费按50705元÷365天×295天（计算至2012年10月19日）计算，为40981元；原告请求赔偿的医疗费，原告尚未缴交该医疗费，应按原告仍在住院治疗的医院出具的医疗费（计算至2012年10月14日）证明赔偿，原告在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的医疗费，被告仍应赔偿；原告请求赔偿的住院伙食补助费，按《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付，即按每天50元计算295天（计算至2012年10月19日），被告承担70%，即10325元；原告请求赔偿的护理费，按照《广州市社会工伤保险实施办法》第十四条第（三）项规定，工伤职工在工伤医疗期内，如本人进食、翻身、大小便、穿衣和洗漱、自我移动五项中至少两项不能自理的，每月由单位以不低于职工工伤前上年度本市职工月平均工资的标准发给医疗护理费，参照广州市职业病防治院在2012年7月5日出具的病情介绍证明，确认原告在2011年12月30日至2012年7月5日需要2人陪护护理，2012年7月6日至2012年10月19日需要1人陪护护理，护理费是50705元÷365天×189天×2人+50705元÷365天×106天=67236元。

为此，参照《工伤保险条例》第六十三条，中华人民共和国劳动和社会保障部的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、《广州市社会工伤保险实施办法》第十四条第（三）项的规定，于2012年11月6日判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起三日内被告钟永洪与何飞共同向原告李嘉俊支付医疗费139317.8元。二、自本判决发生法律效力之日起三日内被告钟永洪与何飞共同向原告李嘉俊支付生活费40981元。三、自本判决发生法律效力之日起三日内被告钟永洪与何飞共同向原告李嘉俊支付护理费67236元。四、自本判决发生法律效力之日起三日内被告钟永洪与何飞共同向原告李嘉俊支付住院伙食补助费10325元。五、驳回原告李嘉俊的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判后，上诉人何飞、钟永洪均不服，向本院提起上诉。

上诉人何飞请求：l、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、李嘉俊病情是否属于二氯乙烷中毒仍存在重大疑点，原审法院在没有彻底查清事实的情况下的判决是草率的。1、广州市职业病防治院对李嘉俊二氯乙烷职业病认定的程序和方法有错误，导致诊断结论错误。广州市职业病防治院2012年2月23日出具的“职业病诊断证明书”中，对血液检查结果作了详细描述，但对血液中是否含有二氯乙烷避而不谈，广州市职业病防治院是刻意回避三个月前南方医科大学司法鉴定中心在李嘉俊发病当日(2011年12月30日)的“法医鉴定检验报告书”中的“李嘉俊血液中检出丙酮成份，未检出二氯乙烷和其他有机溶剂成份”的结论。广州市职业病防治院对另外的职业病患者张中泽和聂四红的“职业病诊断证明书”，却都是在经过广东省职业病防治院通过“血中二氯乙烷气相色谱质谱联用法”，检出“1，2-二氯乙烷”的前提下，该院才得出张中泽和聂四红两人为二氯乙烷中毒的诊断结论。广州市职业病防治院为何在本案对李嘉俊的检测中不采用“血中二氯乙烷气相色谱质谱联用法”先检测是否含有二氯乙烷，却直接推断出二氯乙烷中毒的结论？血液中是否含有二氯乙烷是确定二氯乙烷中毒的关键和核心因素，而“血中二氯乙烷气相色谱质谱联用法”检测法是确定是否含有二氯乙烷的科学方法。广州市职业病防治院没有采取科学的检测方法进行检测，其所作出的诊断结果显然是错误的。2、广州市和广东省职业病诊断鉴定委员会作出的“职业病诊断鉴定书”是错误的。广州市职业病鉴定委员会对李嘉俊的职业病鉴定，有意回避了血液中是否含有二氯乙烷这一核心和关键因素，维持了广州市职业病防治院的错误诊断。在此次鉴定期间，我方已将上述全部理由和证据材料予以提交，但广州市职业病诊断鉴定委员会作出的“职业病诊断鉴定书”均未作出任何的回应和解释，尤其是对南方医科大学的不含二氯乙烷的鉴定书未作出丝毫的回应和解释。而广东省职业病鉴定委员会的态度虽有所改善，但也仅仅是在“实验室检查结果”中陈述了南方医科大学的司法鉴定检验结果，但仍未对南方医科大学的不含二氯乙烷的鉴定书作出回应。省、市两级鉴定虽然都讲到“CT检查，符合中毒性脑病改变”，但是均没有讲到根据什么依据来认定导致“中毒性脑病”的原因一定是“二氯乙烷”（而不是丙酮或其他有机溶剂）。简而言之，省、市两级鉴定武断地维持了广州市职业病防治所“职业病诊断证明书”。因此，申请二审法院通知广东省职业病诊断鉴定委员会的鉴定专家出庭接受质证，以确保公正判决。二、李嘉俊的中毒原因是在其他单位工作(郑和宗的鞋厂)造成的，原审法院拒绝追加郑和宗鞋厂为本案共同被告违反法定程序。1、李嘉俊QQ记录证明其在我单位工作之前已有中毒症状。根据《职业性急性1，2-二氯乙烷中毒诊断标准(GBZ39-2002)》，接触高浓度二氯乙烷后，潜伏期较长，几天至几十天；出现头晕、乏力等中枢神经系统症状，可伴恶心、呕吐或眼及上呼吸道刺激症状，脱离接触后短时间消失。从李嘉俊的12月24日08：04至12月30日21：53 QQ的聊天记录(广东省职业病诊断鉴定委员会作出的“职业病诊断鉴定书”也有叙述：李嘉俊2011年12月26日QQ记录显示“呕死我了”)中，一直有“被人传染感冒了，真倒霉。”“呕死我了。”“今天喉咙痛得难受……“今天怎么了，我的头好晕啊!好想吐…”“头好痛额……发烧了”等表述。这些症状都与二氯乙烷中毒症状类同，只不过李嘉俊主观上认为是感冒而已。而李嘉俊是2011年12月26日才来我单位上班，直至29日半夜发病入院，此前的整个12月(即1-25日)李嘉俊是在其他工厂炒更做鞋的(李嘉俊职业史见广东省职业病诊断鉴定委员会作出的“职业病诊断鉴定书”及广州市职业病防治院“职业病诊断证明书”等证据)。简而言之，李嘉俊来我单位工作之前就已经中毒了，只不过是在我单位工作期间的晚上休息时因病情严重而爆发!另外，原判关于“原告在鞋厂底部车间加班工作时发病”的认定是错误的，事实上，病情发作时(29日半夜11点左右)李嘉俊正在工厂宿舍因病休息。2、“录音记录”也说明导致李嘉俊中毒的是其他单位而不是我单位。三、原审法院判决厂房的业主钟永洪承担责任是错误的。大量的证据(包括本人何飞及钟永洪的陈述和相互的确认，也是法定的证据之一)显示我方早已受让了工厂、钟永洪早已退出了工厂，无论是工资的发放，还是工厂的管理，原材料的采购及接订单、发货等均是我方负责和实施，钟永洪只是作为本人的亲戚(也居住在工厂的5楼)偶尔来顺便看看而已。无任何证据显示李嘉俊入厂后钟永洪仍然是实际的经营者，李嘉俊应对此负举证责任。此外，本案发生在2011年12月，根据法律规定，治疗期间的生活费及护理费的标准，应按照上一年度即2010年全省城镇国有单位在岗职工平均工资45687元计算，故原判采用2011年的标准50705元是错误的，应予纠正。四、李嘉俊的病情很可能是癫痫，我方注意到李嘉俊发病后第一时间去广医三院，出院记录入院诊断和出院诊断都注明癫痫持续状态和中毒性脑病（二氯乙烷？）有一个问号存在，医院也怀疑或者是癫痫，或者是中毒性脑病，无法确诊，因为无法确诊才转到广州市职业病防治院。广州市职业病防治院对李嘉俊记录二氯乙烷的症状时抹掉了癫痫状态，但引用了广医三院的出院记录。后来我方申请鉴定，鉴定委员会也抹掉了癫痫状况，考虑中毒性脑病，我方再向省职业病鉴定委员会申请复议才完整描述了李嘉俊的癫痫状态。根据南方医科大学的鉴定，血液里并无检测出二氯乙烷和其他有机溶剂，排除了二氯乙烷，也把其他有机溶剂排除了。从这个鉴定能看出没有二氯乙烷也无有机溶剂，症状和癫痫状态比较相一致，因为如果是癫痫，血液里面不可能存在二氯乙烷和有机溶剂。血液检查既然没有检查出这些，说明和癫痫比较吻合。我方申请专家出庭作证做出说明，并申请法院去广医三院调取李嘉俊的全部病案资料。

上诉人钟永洪请求：一、撤销原判，改判为：确认被上诉人与上诉人之间不存在事实劳动关系，驳回被上诉人要求上诉人承担法律责任的诉讼请求。二、本案的诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院违背社会保险法和举证责任的基本规则，作出对举证不力的被上诉人有利的错误判决。1、根据《工伤保险条例》第十四条第二款规定，证明劳动关系是劳动者的义务，也是劳动者要求用工单位承担工伤(包括职业病)赔偿责任的前提，劳动者不能证明双方之间存在劳动关系，就不能要求工伤(职业病)赔偿。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条和第二条规定，一审时被上诉人追加钟永洪为共同被告，请求法院确认其与钟永洪存在劳动用工关系，却没有提供任何能够证明其职业中毒期间钟永洪为经营者或投资人的证据。原审法院违背证据规则，错误地确认钟永洪与何飞为共同被告，并据此作出错误判决。二、原审法院未查明何飞是洪日鞋厂唯一经营者的事实，主观臆断地做出钟永洪为共同经营者的错误裁决。何飞自2009年底开始至案发时都是洪日鞋厂的生产组织者、产品销售者和工厂管理者，因此，何飞是本案发生时洪日鞋厂的唯一经营者，钟永洪则不是经营者或投资人。1、何飞是洪日鞋厂的生产组织者和管理者。自2009年底开始洪日鞋厂的所有生产和经营管理都由何飞负责，因此，何飞是洪日鞋厂最终责任承担者。2、何飞是洪日鞋厂产品的营销者。自2009年底至案发时的两年时间里洪日鞋厂的原料采购、产品销售、信函收发都由何飞一人负责：(1)何飞以企业经营者的身份接受厂家订货，并向有关厂家提供货品，各厂家也以何飞为洪日鞋厂的经营者进行交易。(2)何飞以自己的名义从其他商家采购生产原料和生产工具。(3)何飞以经营者的名义签收和发送洪日鞋厂的来往信函和其他邮寄货品。3、何飞是员工工资的发放者和其他义务承受者。钟永洪把工厂转给何飞经营之后，员工都知道企业经营者发生了变化：原来是由钟永洪发放工资，自工厂转换经营者之后都由何飞发工资，并由何飞承担相应的对劳动者的其他义务。在一审庭审中，被上诉人也承认是由何飞发放工资。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，发放工资是证明劳动关系的一个重要证据。三、原审法院以何飞与钟永洪转让鞋厂没有经有关部门进行登记，从而作出存在逻辑错误的判决。2009年12月26日上诉人通过签订房屋租赁协议的方式把鞋厂转让给何飞，何飞以钟永洪所欠工资折抵了转让费，何飞并非在李嘉俊发生中毒事件之后为钟永洪开脱或顶罪才全面接管工厂的，没有任何证据表明钟永洪此后参与了企业的生产和经营管理，其完全脱离了该鞋厂，与该鞋厂没有任何法律关系。原审法院既承认何飞为洪日鞋厂的经营者和管理者，却又以“两被告并没有到有关部门办理转让、变更手续，……确认钟永洪仍是洪日鞋厂的实际经营者”。这一判决存在逻辑错误。洪日鞋厂是一个非法经营单位，原审法院以无照经营单位必须到“有关部门”“办理转让变更手续”作为裁决的依据，这是一个逻辑错误，因为工商行政管理部门不可能给两个非法经营主体进行变更登记，而只能查处和取缔，也不可能办理什么鉴证手续。如果原审法院否认钟永洪与何飞之间转让鞋厂的事实，又何以作出何飞与钟永洪为本案共同被告这样的自相矛盾的裁决?如果钟永洪为洪日鞋厂的经营者(雇主)，那么，何飞就只能是洪日鞋厂的管理人员，只对本案负管理责任，而不应当判决何飞与钟永洪共同承担职业病赔偿的责任。法院明知何飞为唯一经营者却强拉钟永洪来共同承担责任，有违法律的公平精神。四、原审法院不顾有关国家机关对本案重大劳动安全事故认定的事实，作出与之相互矛盾和冲突的判决。1、本案发生后，公安机关、安监部门等政府部门通过法定程序调查和取证，一致确认何飞为非法用工单位的实际经营者，被上诉人与洪日鞋厂(何飞)形成了事实劳动关系，何飞应当办理营业执照而未办理，其用工确属非法用工行为，何飞应当承担相应的法律责任，广州市荔湾区桥中派出所还对何飞做出取保候审的决定。但是，没有任何政府管理部门认定上诉人钟永洪应为洪日鞋厂的职业病事故负法律责任，这从另一个方面证明了本案的被告是何飞而非钟永洪。2、派出所和安监局是在第一时间了解案情的国家机关，其作出何飞为经营者的认定具有及时性、公正性、客观性和权威性。法院要确认鞋厂的实际经营者，应当尊重这些部门的调查结果，或是调取有关证据进行核实，或是重新进行调查确认。如果确认钟永洪为企业经营者，就应当建议有关部门撤销对何飞的重大劳动安全事故责任人的定性以及撤销相应的行政处罚。否则，作出这样与其他国家机关相矛盾和冲突的判决，将影响到其他国家机关的威信和地位。

被上诉人李嘉俊答辩表示同意原判：一、鞋厂先是钟永洪经营的，后来增加何飞加入作为经营者。钟永洪所称鞋厂转让给何飞，厂房也租给何飞，这个是租赁关系和企业转让关系，没有事实证明钟永洪和所有工人解除了劳动关系。钟永洪是经营者，如果要转让要先解除劳动关系，但钟永洪没有做到。二、与原审判决理由一样，钟永洪所称的转让工厂和出租厂房没有合法手续，钟永洪没有证据证实厂房转让给何飞。钟永洪和工人解除劳动关系也无证据证实，所以何飞和钟永洪都是鞋厂的经营者。这个企业没有办理工商登记，被上诉人一方知道钟永洪是鞋厂经营者，但有无其他经营者不清楚，都知道钟永洪是老板，事情发生后，何飞承认自己是经营者，所以我方才会将何飞列为被告。何飞和钟永洪之间是什么关系，不清楚。三、南方医科大学没有检出二氯乙烷，也没有去检测是否有1，2-二氯乙烷，实际上李嘉俊是1，2-二氯乙烷物质中毒，这两种是不同的物质，两种的毒性相差很大。1，2-二氯乙烷是毒性更强的物质，就算是同样的有机化学物，也有异构体，性质是完全不一样的。对方律师偷换了概念，误导了法庭。四、关于癫痫症状，医学来说癫痫不是病种，是一种症状。癫痫可能是脑部中毒的症状。五、现在李嘉俊没有检出1，2-二氯乙烷中毒，是因为没有做这个项目的检测，另外1，2-二氯乙烷留在血液里是有时间周期，早期不去检查，后期就算检查可能查不出来了。六、血液里检测出1，2-二氯乙烷，就肯定是1，2-二氯乙烷中毒，但即使没有检测到，也不能排除李嘉俊1，2-二氯乙烷中毒，只是显示出的症状不同，可能中毒含量低，可能出现假阴性。综上，我方是依据职业病诊断证明书明确李嘉俊就是1，2-二氯乙烷中毒，而且职业病诊断经过市、省两级的鉴定机构进行鉴定，其真实性可确认。

本院查明：

一、二审期间，双方当事人一致确认，李嘉俊在2011年12月29日晚在工厂宿舍休息时发病。

二、二审期间，张照远、傅兴国分别出庭作证。张照远提供如下证言：我是做皮革生意的。当时在2009年大概是7、8月左右通过朋友介绍认识何飞，但我不认识姓钟的。何飞向我拿货，过来付现金，是向我们买皮革的。因为不是大工厂，所以我没有问何飞是否老板，但是只要谁来付现金，我就认为谁是老板。

被上诉人质证表示：张照远只是推断，谁付钱谁就是老板，这不能成为证据，所以我认为证人不能起证明作用，不能证明何飞、钟永洪谁才是鞋厂的经营者。

傅兴国提供如下证言：我是2003年进洪日鞋厂工作，我是打包装的。钟永洪还是老板的时候我就是洪日鞋厂的员工了。那时何飞是做模的工人。后来鞋厂转换了厂长，之后是何飞一个人作老板，之前发放工资是老板钟永洪发放，转了以后是何飞发放的。转换后钟永洪没有再出现。我是在2010年下半年离开鞋厂的。我认为发工资就是老板，还有指挥工作。是何飞告诉我钟永洪把鞋厂转给他的。

被上诉人质证表示：傅兴国的证言并不能证明钟永洪已经把鞋厂转给何飞，按照傅兴国的证言，发工资的就是老板，这属于他自己推断。何飞可以参与鞋厂的经营，参与经营是可以发工资的。我方不否认何飞是老板，就算是两个老板也不会各发50%工资，所以证人陈述只是他自己的推断，不能证实钟永洪不是鞋厂经营者。同时证人和何飞有亲属关系，存在利害关系。

三、本案一审法庭辩论终结于2012年10月19日。

本院查明的其他事实与原判相同。

本院认为，李嘉俊在洪日鞋厂工作期间，患上职业性急性重度1，2-二氯乙烷中毒，该诊断先后经广州市职业病防治院、广州市职业病诊断鉴定委员会和广东省职业病诊断鉴定委员会确认。广州市职业病防治院是广州市从事职业病防治的专门机构，广州市职业病诊断鉴定委员会和广东省职业病诊断鉴定委员会则分别是省、市两级从事职业病诊断鉴定的专门机构，具有高度的专业性和权威性，所作结论清晰，并无疑点，本院予以采信。何飞上诉认为李嘉俊患癫痫而非急性重度1，2-二氯乙烷中毒，依据不足，本院不予采信。何飞上诉还提出，李嘉俊中毒原因是在其他鞋厂工作时造成，仅属其单方推测，没有经过专业机构的鉴定确认，故本院亦不予采信。

洪日鞋厂原由钟永洪于2002年开办，但一直没有领取工商营业执照。虽钟永洪、何飞一致承认钟永洪已以租赁形式将洪日鞋厂转让给何飞，但缺乏正式的书面文件予以证实。尽管二审期间上诉方提供了证人证言，但是从证人证言的内容看，无法反映钟永洪已完全退出洪日鞋厂的经营管理工作，也无法反映该鞋厂仅何飞一名经营者。事实上，何飞未曾向有关部门缴纳过增值税、个人所得税、堤围费等税费。鉴于钟永洪、何飞之间存在一定的利害关系，其两人之间一致认可的转让事实，本院不予确认。原判认定钟永洪、何飞为洪日鞋厂的共同经营者，论证有理，结论正确，本院予以维持。

由于洪日鞋厂没有领取工商营业执照，属于非法用工单位，李嘉俊在该鞋厂工作期间患上职业病，应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，李嘉俊治疗职业病期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费，应由所在单位支付，因此，钟永洪、何飞应共同承担上述相关费用。

关于赔偿的年度标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，本案一审法庭辩论终结于2012年10月19日，因此原判以2011年度全省城镇国有单位在岗职工平均工资50705元为基数计算李嘉俊治疗期间的生活费，并无不当，本院予以维持。

综上所述，原判并无不当，本院予以维持。上诉人钟永洪、何飞的上诉请求理由不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费20元由上诉人钟永洪负担10元，由上诉人何飞负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄文劲

代理审判员　　钟淑敏

代理审判员　　苗玉红

二Ｏ一三年 五 月 二十 日

书记员　　邱穗珠

杨　晶
 

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