贺某明诉深圳市宝安区某服务公司劳动争议纠纷案

贺某明诉深圳市宝安区某服务公司劳动争议纠纷案

广东省深圳市宝安区人民法院

民事判决书

(2013)深宝法劳初字第36号

原告贺某明。

被告深圳市宝安区某服务公司。

法定代表人段某乃，总经理。

委托代理人文某凯。系该公司职员。

委托代理人刘某文。系该公司法务。

贺某明与深圳市宝安区某服务公司劳动争议纠纷一案，双方不服劳动仲裁裁决，分别向本院提起诉讼。由于贺某明起诉在先，本院将贺某明列为原告，深圳市宝安区某服务公司列为被告进行审理。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贺某明、被告深圳市宝安区某服务公司委托代理人刘某文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称并答辩，2010年3月1日，原告入职被告深圳市宝安区某服务公司，于2010年3月1日被分配到龙华分公司龙城大队，并被派至深圳市龙华医院从事某员工作至今。被告一直不依法向原告履行告知劳务派遣合同内容的义务，每年不给原告带薪年休假5天，经常无故拖欠、克扣原告工资，变相强迫原告加班，且不支付加班费，不依法向原告提供个人签名确认的工资单，少缴、漏缴社会保险，不为原告购买住房公积金等。原告经常找被告协商，要求被告依法解决上述问题。但被告一直不能给予合理的解释并无理拖延。2012年11月5日，原告向社保、劳动相关部门书面投诉被告，并向宝安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。被告收到开庭通知后，又口头通知原告终止劳动关系。被告在仲裁时提交的劳务工合同书有违法利用合同条款变相克扣原告工资的情况，提供的工资清单多项结构与实际不符，系被告根据原告提供的考勤表、值班记录、银行清单等证据临时伪造制作，且无原告签名确认，原告不予认可。为维护原告合法权益，原告特诉至法院，诉讼请求：1、被告应当支付原告2010年4月16日至2012年10月31日期间被无故克扣的加班费59,802元，相关部门应当依法惩治被告违法强迫原告加班的行为和强迫安排加班超过最高加班时限的行为；2、被告应补缴原告2010年3月到至今的社会保险或向原告支付相应的损失赔偿金；3、被告应赔偿原告违法终止劳动合同的3个月经济赔偿金13,440元；4、被告撤销与原告所签合同第三条第一小条第2款合同条文，不得利用合同条款变相克扣原告的工资或福利，并由被告承担劳动仲裁和诉讼所产生的全部费用。

被告诉称并答辩，原告于2011年3月进入被告公司工作，入职时，双方签订了劳动合同。最后一期合同约定原告的工作岗位为某员，原告的工资主要为标准工资和加班工资，标准工资按深圳市政府公布的最低工资标准执行，双休日和节日加班分别以每月平均天数为标准，按劳动法规定的倍数计算，实行十二个月平均分摊发放；原告每月实际出勤时间以当月考勤表为依据。被告已经与原告依法签订了劳动合同，是双方的真实意思表示，并按照劳动合同的约定支付了原告加班工资，不存在克扣的现象，因此，被告不存在应该补足差额的问题。劳动争议仲裁委员会适用法律和计算错误，裁定数额明显过高，不符合常理和实际。另原告属于自动离职，根据法律和合同约定被告无需支付经济补偿金。请求法院判决：确认被告无需支付原告加班工资差额和经济补偿金。

经审理查明：原告于2010年3月1日入职被告处，任某员。双方于2010年3月8日签订了一份劳动合同，合同期限自2010年3月8日至2013年3月7日，该合同第三条第一项约定，原告的工资主要为标准工资和加班工资，标准工资按深圳市政府公布的最低工资标准执行，奖金、津贴、补贴、劳保费不属于标准工资。双休日和节日加班分别以每月平均天数为标准，按劳动法规定的倍数计算，实际按十二个月平均分摊发放。第二项约定，被告客户基于与被告存在某服务合同关系而提供的住宿及水电费用，实际上是支付被告某服务费的一部分，原告同意被告在月底支付给原告的工资中扣除600元食宿水电费用，其中含伙食费450元，　住宿水电费150元。

2012年11月5日，原告以被告存在多项违反劳动法的情形为由，向深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令被告：1、向原告依法履行告知劳务派遣协议的义务，与原告依法签订无固定期限劳动合同，并赔偿原告2010年3月1日至2012年10月31日未签订劳务派遣合同的最低工资差额40,490元；2、裁令被告支付原告2010年4月16日至2012年10月31日期间被无故克扣的加班费60,890元，相关部门对被告违法强迫加班的行为依法处罚；3、裁令被告补缴原告2010年3月至今的社会保险和向原告支付相应的损失赔偿金，裁令相关部门对被告依法处罚；4、裁令被告按2,242元标准的二倍，赔偿与原告违法解除或终止劳动合同三个月经济赔偿金13,452元，并对违法行为从重处罚；5、裁令撤销原、被告所签合同第三条第一条第2款合同条文，被告无权利用违法合同条款克扣用工单位按劳务派遣服务合同提供给原告的食、宿、水、电福利。2012年12月29日，宝安区劳动人事争议仲裁委员会作出深宝劳人仲案（2012）515号仲裁裁决，裁决被告向原告支付2010年8月至2012年10月期间的加班工资差额37,711.74元、解除劳动合同的经济补偿金8,799元。

原告在被告单位工作至2012年11月21日。被告提交的原告2010年11月至2012年9月工资表的工资结构与劳动合同的约定一致，工资表中记录的出勤时间与被告提交的2010年11月至2012年9月考勤记录一致，且该表中的实发工资数额与原告提交的银行转账记录中的实领数额相互印证，故本院对被告提交的工资表予以认可。被告已支付原告该期间加班工资31,988元。原告离职前十二个月的平均工资为2,933元。根据双方确认的2010年11月至2012年10月的《人防队员考勤表》显示，原告2010年11月至2011年3月份期间每月出满勤，超时加班75.5天；2011年4月至2012年1月份期间超时加班153.5天；2012年2月至2012年9月份期间，超时加班117.5天；2012年10月份出满勤，超时加班17天。双方均确认该超时加班天数是以每天8小时进行折算，但对超时加班天数所包含的范围存有异议，原告主张其每天上班12小时，该超时加班天数仅包含了周一至周五每天工作8小时以外的加班时间，而未包含周末以及法定节假日的加班时间；被告则称该超时加班天数是指周一至周日每天工作8小时以外的加班时间。另外，原告还提交了2010年8月至10月份每月出满勤，超时加班合计46.5天；客户服务记录显示原告平均每天上班12小时。被告对该两份证据均不予确认，但未提交相关证据予以反证。根据原告提交且经被告确认的2010年8月至2010年10月以及2012年10月份的银行转账清单显示，原告2010年8月份扣除食宿水电费用后实领工资为1,716元，9月份扣除食宿水电费用后为1,680元，10月份扣除食宿水电费后为1,760元，2012年10月份扣除食宿水电费用以及医疗险后为2,428元，故被告已支付原告以上月份的加班工资5,188元（1,716元＋1,680元＋1,760元＋2,428元＋伙食费600元×4个月＋医疗险4元-1,100元×3个月-1,500元）。

以上事实，有原、被告当庭陈述、仲裁裁决书、考勤表、社会保险单等证据在卷证实，并经庭审举证、质证，本院予以确认。

本院认为：原、被告已签订书面劳动合同，劳动关系明确，双方发生的劳动争议依法应受我国法律法规调整及规范。

关于加班问题，本案双方对《人防队员考勤表》中的超时加班天数所包含的范围存有争议，原告主张该超时加班天数是指周一至周五每天工作8小时以外的加班时间。本院认为，以双方提交的2012年6月以及8月份的《人防队员考勤表》为例，原告该两个月均出满勤，超时加班分别为13.5天（即108小时）、17.5天（即140小时），2012年6月和8月份正常工作时间天数分别为21天、22天，如果按原告主张的每天工作12小时，那么2012年6月份原告周一至周五正常工作时间8小时以外的加班时间84小时，7月份为88小时，显然，考勤表中的超时加班天数所对应的加班时间远远超出了该周一至周五正常工作时间每天工作8小时以外的加班时间。因此，本院对被告有关该超时加班天数是包含周一至周日每天工作8小时以外的主张，予以采信。其次，原告提交了2010年8月至10月份的《人防队员考勤表》，被告对该考勤表不予认可，但未提交相关证据予以反证，因此，本院采信该证据的真实性。

由于考勤表中记载的超时加班天数包含了双休日以及法定节假日超过8小时的部分，具体时间无法区分，为了维护双方的合法权益，本院按照正常工作20.82天，双休日8.7天，节假日0.92天的比例进行核算［公式：平时加班天数=超时加班天数／（20.82天＋8.7天＋0.92天）×20.82天，双休日及法定节假日计算方式依次类推］，得出原告2010年8月至2010年10月期间平时加班31.8天（即254.4小时），双休日工作8小时以外加班13.29天（即106.32小时），法定节假日工作8小时以外加班1.41天（即11.28小时）；2010年11月至2011年3月平时加班51.64天（即413.12小时），双休日工作8小时以外加班21.58天（即172.64小时），法定节假日工作8小时以外加班2.28天（即18.24小时）；2011年4月至2012年1月平时加班104.99天（即839.92小时），双休日工作8小时以外加班43.87天（即350.96小时），法定节假日工作8小时以外加班4.64天（37.12小时）；2012年2月至2012年9月份平时加班80.37天（即642.96小时），双休日工作8小时以外加班33.58天（268.64小时），法定节假日工作8小时以外加班3.55天（28.4小时）；2012年10月份平时加班11.63天（即93.04小时），双休日工作8小时以外加班4.86天（即38.88小时），法定节假日工作8小时以外加班0.51天（即4.08小时）。再结合原告在上述期间双休日、法定节假日每天工作8小时的考勤情况核算出原告在2010年8月至2010年10月平时加班254.4小时，双休日加班322.32小时（双休日27天×8小时＋106.32小时），法定节假日加班43.28小时（法定节假日4天×8小时＋11.28小时）；2010年11月至2011年3月平时加班413.12小时，双休日加班508.64小时（双休日42天×8小时＋172.64小时）法定节假日加班50.24小时（法定节假日4天×8小时＋18.24小时）；2011年4月至2012年1月平时加班839.92小时，双休日加班1054.96小时（双休日88天×8小时＋350.96小时），法定节假日加班125.12小时（法定节假日11天×8小时＋37.12小时）；2012年2月至2012年9月平时加班642.96小时，双休日加班828.64小时（双休日70天×8小时＋268.64小时）；法定节假日加班60.4小时（法定节假日4天×8小时＋28.4小时）；2012年10月份平时加班93.04小时，双休日加班102.88小时（双休日8天×8小时＋38.88小时），法定节假日加班28.08小时（法定节假日3天×8小时＋4.08小时）。综上，被告应支付原告2010年8月至2010年10月期间平时、双休日以及法定节假日的加班工资额为7,308.55元［1,100元÷21.75天÷8小时×（1.5倍×254.4小时＋2倍×322.32小时＋3倍×43.28小时）］；2010年11月至2011年3月期间应付平时、双休日以及法定节假日的加班工资额为11,301.43元［1,100元÷21.75天÷8小时×（1.5倍×413.12小时＋2倍×508.64小时＋3倍×50.24小时）］，2011年4月至2012年1月期间应付平时、双休日以及法定节假日加班工资额28,411.56元［1,320元÷21.75天÷8小时×（1.5倍×839.92小时＋2倍×1,054.96小时＋3倍×125.12小时）］；2012年2月至2012年9月份应付平时、双休日以及法定节假日加班工资额为24,163.1元［1,500元÷21.75天÷8小时×（1.5倍×642.96小时＋2倍×828.64小时＋3倍×60.4小时）］；2012年10月份应付平时、双休日以及法定节假日加班工资额为3,703.1元［1,500元÷21.75天÷8小时×（1.5倍×93.04小时＋2倍×102.88小时＋3倍×28.08小时）］。扣除被告已支付的2010年8月至2012年10月份加班工资37,176元（5,188元＋31,988元），还须支付该期间差额37,711.74元（7,308.55元＋11,301.43元＋28,411.56元＋24,163.1元＋3,703.1元-37,176元）。

对于超出两年部分，即2010年4月至2010年7月期间是否存在未足额支付加班工资的事实应由原告负责举证，原告未能举证，应承担举证不利责任，故本院对原告该期间的加班工资请求，不予支持。

关于解除劳动合同的经济补偿金，本案双方当事人对劳动合同解除的事实没有争议，但对劳动合同解除的原因存在争议。原告主张系被被告口头辞退，但未能提供充分证据。被告主张原告于2012年11月21日自行离职，后被告依据规章制度对原告作自动离职处理，但被告既未提供原告上班的证据，也未提供规章制度作为证据。根据相关规定，在双方均不能就劳动合同解除原因提供充分证据时，应当由被告承担举证不能的法律责任。现原告并未要求继续履行劳动合同，故本院认定双方协商一致，由被告解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告应当按照原告的工作年限，每满一年发给相当一个月工资的经济补偿金，共计8,799元（2,933元×3个月）。

关于撤销合同第三条第一项第二款的问题，双方于2010年3月8日签订的《劳动合同》是双方当事人的真实意思表示，且该合同条款没有违反法律法规的相关规定，同时，双方已经按照该合同的约定实际履行，原告在履行期间从未提出异议，因此，本院认定该条款真实有效，对原告的该项请求，不予支持。

关于仲裁的相关费用问题，因原告的该项诉求缺乏法律依据，故本院不予支持。

关于社保以及相关处罚的问题，由于原告请求补缴社保以及对被告的相关违法行为进行处罚，不属于本院处理的范畴，因此，本院不作处理，原告应当另觅其他途径解决。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：

一、被告深圳市宝安区某服务公司于本判决生效之日起三日内支付原告贺某明2010年8月至2012年10月期间的加班工资差额37,711.74元；

二、被告深圳市宝安区某服务公司于本判决生效之日起三日内支付原告贺某明解除劳动合同经济补偿金8,799元；

三、驳回原告贺某明的其他诉讼请求；

四、驳回被告深圳市宝安区某服务公司的诉讼请求。

若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5元，由被告深圳市宝安区某服务公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。

审判员张力英

二〇一三年五月二十日

书记员王冠  

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